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miércoles, 8 de noviembre de 2017

Obstaculización de un competidor

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Dibujo: @thefromthetree

Los actos de obstaculización son raros en las recopilaciones jurisprudenciales porque no hay un precepto expreso en la Ley que los prohíba. Pero su carácter desleal está fuera de toda duda.

En el caso enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2017, demandante y demandada son dos entidades financieras que mantienen relaciones de competencia y de colaboración, en el sentido de que la más grande de las dos proporcionaba servicios (seguros de cambio) a la más pequeña. En un momento determinado, la primera rechaza renovar los seguros de cambio a la segunda. Además, le incrementa las comisiones, pero de esta segunda cuestión no nos vamos a ocupar porque la Audiencia estima el recurso de la primera.


Dice la Audiencia sobre la existencia de obstaculización:


1º) La demandante es una entidad de pago especializada en la gestión de transferencias con el exterior por cuenta de inmigrantes. Para desarrollar su actividad tiene abierta en CAIXABANK desde el año 2003 la cuenta NUM000 , a través de la cual canaliza el envío de remesas de dinero al extranjero.

2º) La demandada ha venido contratando con la demandada para el desarrollo de su actividad un seguro de cambio.

3º) El primer seguro de cambio con CAIXABANK se suscribió en noviembre de 2013 y el último el día 18 de diciembre de 2014, con vencimiento el día 4 de marzo de 2015.

4º) Desde principios del año 2015 las oficinas centrales de CAIXABANK han manifestado su negativa a la renovación de los seguros de cambio.


¿Por qué aprecia que hay obstaculización?


En primer lugar, porque el marco normativo de las actividades de las entidades de pago convierte a las entidades bancarias en “contratante obligatorio” de las primeras

Este Tribunal, en distintas resoluciones dictadas en supuestos análogos al enjuiciado (auto de 11 de junio de 2007 o sentencias de 28 de noviembre de 2008 y 12 de abril de 2011 ), a partir de la obligación legal que pesa sobre las entidades de pago de canalizar los movimientos de cargo, abono y liquidación de saldos a través de entidades de crédito operantes en España ( artículo 2.4 del Real Decreto 2660/1998 ), ha venido considerando como actos de obstaculización, contrarios al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (hoy artículo 4), actuaciones tales como la cancelación injustificada de cuentas corrientes, la negativa a prestar servicios bancarios adyacentes o adicionales, la modificación unilateral de las condiciones pactadas o el rechazo o el bloqueo injustificado de ingresos o trasferencias. También, de forma concurrente, hemos apreciado prácticas concertadas o conscientemente paralelas de entidades de crédito que rechazan como clientes a establecimientos de pago que desarrollan actividades como las que lleva a cabo la demandante, prácticas que infringen los artículos 1 de la Ley de Competencia Desleal y 15.2º de la Ley de Competencia Desleal .

En efecto, la entidad demandante se dedica a una actividad, supervisada por el BANCO DE ESPAÑA, que está regulada por el Real Decreto 2660/1998, sobre el cambio de moneda y establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito, cuyo artículo 2.4 º dispone que, para realizar las operaciones de gestión de la recepción de transferencias del exterior y de envío de transferencias al exterior, se habrán de "canalizar a través de cuentas abiertas en entidades de crédito operantes en España los movimientos de cargos, abonos y liquidación de saldos que se deriven o resulten necesarios para el desarrollo de esta actividad" . Dicha norma establece, de un lado, un mandato para entidades, como la actora, que se dedican a la importación y exportación de remesas de billetes; y, de otro lado, lleva implícita una exigencia al conjunto de operadores de crédito de facilitar el cumplimiento del citado deber legal.

Caixabank no había cerrado las cuentas de la demandante. Sólo se había negado a proporcionarle seguro de cambio (que la entidad de pago necesita para cubrirse del riesgo de oscilación del valor relativo de las divisas ya que recibe los fondos de los inmigrantes en euros y paga en la divisa del país donde el inmigrante quiere enviar el dinero). La Audiencia confirma la interpretación del Juzgado

se puede obstaculizar la actividad de las entidades de pago tanto mediante la cancelación directa de cuentas como negándose a prestar servicios complementarios o imponiendo condiciones desproporcionadas e injustificadas. Como señala la resolución recurrida, la Directiva UE 2015/2366, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) núm. 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE, viene a corroborar tal conclusión. Así, el artículo 36 , bajo el título " acceso a cuentas abiertas en entidades de crédito" establece lo siguiente: " Los estados miembros velarán por que las entidades de pago tengan acceso a los servicios de cuenta de pago de las entidades de crédito de forma objetiva, no discriminatoria y proporcionada. Dicho acceso será lo suficientemente amplio como para permitir que las entidades de pago presten servicios de pago sin obstáculos y con eficiencia".


¿Necesitaba la demandante los seguros de cambio?


Por otro lado, además de no ser legalmente necesario, CAIXABANK sostiene que TRANS FAST no precisa contratar seguros de cambio para operar, dado que las remesas dinero se realizan en un escaso periodo de tiempo y, en consecuencia, la fluctuación de las divisas no entraña un riesgo real que deba ser cubierto. No es controvertido, en este sentido, que TRANS FAST anuncia en su web que las remesas se reciben en un plazo de entre 24 y 72 horas. Por tanto, la contratación de un seguro de cambio sólo puede obedecer a una finalidad meramente especulativa. Pues bien, teniendo en cuenta que la actora opera con distintas divisas, estimamos que sí es necesario o conveniente contratar los seguros de cambio para mitigar los riesgos derivados de las oscilaciones de los tipos de cambio, dado que no es posible descartar grandes variaciones en un breve lapso de tiempo. De hecho, es un servicio que CAIXABANK ha venido ofreciendo a TRANS FAST y no se cuestiona que se utilice habitualmente por las entidades de pago que realizan transferencias al exterior, dado que operan con corresponsales y agentes que realizan los pagos con distintas monedas. Con la demanda se aporta una "ficha de información al cliente" (folio 161) de CAIXABANK que detalla centenares de apuntes de seguros de cambio contratados en distintas fechas a partir de noviembre de 2013 y con distintos vencimientos. Recordemos que el perito de la demandada reconoce seguros de cambio para operaciones con vencimiento de una semana.

Y concluye

… la negativa a renovar los seguros de cambio no se justifica de ningún modo, por lo que sólo puede obedecer a la intención de entorpecer la actividad de un competidor. Se trata de un producto que ofrece CAIXABANK, que ha venido contratando con la demandada y que no se cuestiona que se continúe ofreciendo a otros clientes. El principio de libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución ) o de libertad de contratación ( artículo 1255 del Código Civil ) no justifica una actuación unilateral y arbitraria, en tanto en cuanto la falta de renovación de las pólizas no ha venido precedida de incumplimiento por parte de la demandante ni consta que se hayan acrecentado los riesgos o que TRANS FASTS no haya prestado las garantías necesarias. Tampoco estimamos que la posibilidad de abastecerse de otros operadores o de empresas bróker que operan en el mercado, como se apunta en el recurso, justifique la actuación de la demandada. Como señala la apelada, no parece que sea una alternativa equiparable, dado que no puede desligarse la compraventa de divisas a través de una cuenta concreta del seguro de cambio.

Lo interesante de esta última afirmación se encuentra en que la Audiencia analiza la conducta de Caixabank, no desde la perspectiva del derecho antimonopolio (la conducta de Caixabank no podía tener efectos en el mercado) sino desde la perspectiva, correcta, de si la conducta había causado un daño al competidor y si había alguna razón para que Caixabank, que ofrece ese servicio generalizadamente a cualquiera que se lo pida en condiciones normales, para no ofrecérselo también – y, con mayor razón, para no dejar de ofrecérselo si venía haciéndolo – a la demandante. Recuérdese, en este punto, que la terminación de una relación contractual sin causa justificada es, normalmente, un abuso de posición dominante en el Derecho antitrust pero la negativa a contratar no lo es con carácter general salvo que el demandante no tuviera alternativa en el mercado (abuso de una situación de dependencia).

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