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viernes, 29 de diciembre de 2017

La eficiencia productiva del totalitarismo

Maria Dubovikova

El principal efecto benéfico del reconocimiento y la protección de la propiedad privada, nos dice Shavell, se encuentra en que induce a los individuos a trabajar, esto es, a invertir su tiempo y esfuerzo en actividades productivas. Si lo que caracteriza a un propietario es que hace suyos los frutos de aplicar su trabajo a los bienes, los individuos trabajarán un número de horas óptimo, es decir, trabajarán tantas horas como sean necesarias para igualar el beneficio marginal del trabajo (más producción) con el coste marginal de hacerlo (esfuerzo que podría haberse dedicado al ocio). De forma que, en general, si un tercero (el Estado, un ladrón o Atila) se apropia del producto del trabajo, los individuos dejarán de producir.

Excepcionalmente, sin embargo, una expropiación brutal del producto del trabajo puede provocar un aumento de las horas trabajadas (Shavell):

"En ausencia de derechos de propiedad, también es posible que las personas opten por trabajar más de la cantidad óptima de horas, no menos. Supongamos que tener una cierta cantidad mínima de producción para consumir es esencial para subsistir. En tal caso, un individuo, para garantizar que retendrá esta cantidad después de que otros le hayan expropiado, podría sentirse inclinado a trabajar más de lo que lo haría en ausencia de expropiación"

En esa Sociedad, la producción total será mayor pero el bienestar social sera inferior al óptimo. Recuérdese aquí la explicación de M. OLSON sobre la “eficiencia” del sistema estalinista, (Power and Prosperity, pp 123 ss). El sistema económico soviético se basaba en una gran igualdad salarial. Todos los trabajadores, con independencia de la profesión que ejercieran, cobraban un salario semejantemente bajo. La práctica se legitimaba apelando al carácter igualitario del Socialismo. Pero Stalin era consciente de que – como dijera E. O. Wilson – el Socialismo era una gran idea aplicada a una especie (la humana) equivocada ya que pagar un salario igual a todos los individuos desincentiva, obviamente, el esfuerzo por producir más ya que el individuo no hará suyos los frutos de su mayor esfuerzo. De manera que Stalin se aplicó a “perfeccionar” el sistema e inventó el estajanovismo. En términos teóricos, el estajanovismo implicaba que los más productivos podían retener la mayor parte del fruto de su trabajo marginal, esto es, su salario constaba de dos partes. Una parte, igual para todos los trabajadores, permitía a los individuos sobrevivir y se correspondía con el esfuerzo “normal” que un sistema como el soviético podía inducir a cualquiera de los trabajadores. Es un salario de subsistencia (en términos marxianos, servía a la “reproducción individual”). Y otra parte del salario premiaba la productividad por encima de ese nivel de esfuerzo permitiendo a los trabajadores más productivos retener la mayor parte de los frutos de ese trabajo adicional. De esta forma, Stalin mantenía, por un lado los “ingresos inframarginales” muy bajos de forma que “las personas podían permitirse relativamente poco ocio” ya que debían trabajar muchas horas para lograr el mínimo de ingresos imprescindible para la subsistencia. Pero los individuos “más capaces podían ganar mucho más en forma de bonos u otras formas de pago marginal” (pago por pieza producida – a destajo –, premios a los trabajadores más productivos – “héroe del mes” – pagos en especie a los grupos de trabajadores más productivos con bienes escasos – mejores viviendas, coche –. Dice Olson

Con sueldos y salarios que proporcionaban solo niveles austeros de consumo, las ganancias marginales más altas en los trabajos más exigentes se volvieron aún más atractivas. En un trabajo con mayor productividad, la persona más capaz también tenía un incentivo para trabajar más que la persona menos capaz, ya que con bajos impuestos sobre los ingresos marginales tendría una recompensa post-impuestos más alta por sus horas marginales de trabajo.

De esta forma, Stalin resolvió el problema fiscal, esto es, logró maximizar la proporción de lo producido que retenía el Estado gracias a este sistema que, para conseguir tal objetivo, había de reunir dos condiciones:

En primer lugar, confrontar a las personas más productivas con un esquema impositivo implícito (en la URSS no se pagaban impuestos) distinto al que se aplicaba a las personas menos productivas. En segundo lugar, dado que se cumple la primera condición, es posible (incluso con tasas impositivas muy elevadas) gravar los ingresos inframarginales de forma más importante que los ingresos marginales. El familiar impuesto progresivo occidental no cumple en absoluto estas condiciones ... Para evitar que los gerentes y los trabajadores de las empresas estatales obtuvieran cualquiera de los ingresos impositivos implícitos del autócrata, los pagos interempresas debían hacerse a través del sistema bancario estatal; a las empresas normalmente no se les permitía guardar nada más que la tesorería imprescindible para muy poco tiempo ".

martes, 26 de diciembre de 2017

La historia de la sociedad anónima alemana

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Fuente

Cuenta Norbert Reich en este trabajo de 1969 que la Aktiengesellschaft no tuvo relevancia en Alemania hasta que se produce la explosión de la inversión en ferrocarriles. Hasta mediados del siglo XIX las pocas sociedades anónimas constituidas lo eran, sobre todo, para organizar compañías de seguros. Confirma esta evolución lo que se dijo en otro lugar sobre la escasa relación entre la Revolución Industrial y la Sociedad Anónima. Las empresas manufactureras no necesitaron de la sociedad anónima, pero el comercio trasatlántico o la construcción de infraestructuras (canales, carreteras y ferrocarriles), en la medida en que no podían ser abordadas desde el sector público, sí. Dos son las características fundamentales que demuestran las ventajas de la sociedad anónima: la necesidad de grandes inversiones en capital fijo y la imposibilidad de recurrir a la financiación vía deuda. Dice Reich que, “los ferrocarriles no podían gestionarse como sociedades de personas a la vista del largo período de construcción de la líneas y de las elevadas inversiones necesarias que no podían financiarse con préstamos” porque el crédito estaba racionado y monopolizado por la deuda pública. Como el Estado no consideró la construcción de ferrocarriles como una tarea pública, el recurso a la sociedad anónima se hizo imprescindible lo que explica igualmente los rasgos que tendrá este tipo societario: acciones al portador, fungibilidad de la posición de los accionistas, escaso reconocimiento de derechos “políticos” a los accionistas, limitación de la capacidad de influencia de los accionistas individuales y estricto control público de la aportación del capital, del reparto de dividendos y de la gestión.

Las estadísticas disponibles demuestran la relevancia de los ferrocarriles en el desarrollo de la sociedad anónima. Hasta 1835, el capital social conjunto de todas las sociedades anónimas en Prusia era sólo de 12 millones de táleros. Entre 1835 y 1840, se suman 25 millones y en 1845 ya suman 77 millones, de los cuales, los ferrocarriles llegan a representar el 85 %. Para poner estas sumas en perspectiva, Reich nos dice que el presupuesto público de Prusia era en 1840 de 55 millones de táleros, de forma que esas cantidades sólo podían obtenerse recurriendo al ahorro público. Se confirma, pues, que la sociedad anónima demuestra sus ventajas incomparables respecto de otras formas societarias cuando se requieren grandes sumas de capital que han de invertirse en bienes de capital (desde factorías a buques de guerra en el caso de las sociedades comerciales como las sociedades para el comercio trasatlántico en los siglos XVII y XVIII a canales, puertos, carreteras en los siglos XVIII y XIX pasando por las empresas financieras – que no invierten el dinero captado en estos bienes pero necesitan acumular grandes reservas para hacer frente a los pagos a sus clientes – como bancos y, sobre todo, compañías de seguro) y cuando estas grandes sumas no pueden obtenerse mediante préstamos a largo plazo por el elevado nivel de riesgo de la inversión o por la alta volatilidad de los rendimientos esperados que exigen mercados de crédito maduros que vayan más allá de la financiación de los gastos del rey.

Carta de Ihering a Puigdemont

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Ninguna constitución, por perfecta que á uno se le imagine, podría de hecho impedir al poder público la violación de la ley. Ningún juramento le servirá de salvaguardia, porque, ¡cuántos juramentos incumplidos! La misma aureola de santa é inviolable con que la teoría corona á la ley, no asusta á la arbitrariedad. Lo que la asusta es únicamente la fuerza real que está detrás de la ley, es decir, el pueblo; el pueblo que reconoce el derecho como la condición de su existencia; el pueblo que, en la violencia ejercida contra el derecho, se siente violentado; el pueblo .. presto á tomar 'las armas, si es necesario, para el mantenimiento de su derecho. Yo no digo que sólo el horror y el miedo deben llevar el poder público á la observancia de las leyes; ha de obedecer á un móvil más noble: el del respeto á la ley por la ley misma;pero, á falta de este último, los dos primeros tienen, ciertamente, influencia. Arriba, como abajo, el respeto á la ley debe reemplazar al temor á la misma. Pero, á falta de éste respeto, queda siempre el temor; én este sentido digo que el temor que' inspira al poder público la reacción del sentimiento jurídico dé la nación constituye la suprema garantía de la seguridad del derecho, menos cierto que el sentimiento del derecho, una vez alcanzada en el pueblo toda su fuerza, ejerce también, hasta sobre el poder público, una influencia puramente moral.

La energía del sentimiento jurídico de la nación resulta ser á fin de cuenta la sola garantía de la seguridad del derecho. La fuerza y el prestigio de las leyes van siempre á la par con la fuerza moral 'del sentimiento del derecho—si este sentimiento se halla paralizado, el derecho es incierto; si se halla sano y vigoroso, su imperio está asegurado. La inviolabilidad del derecho es en todas partes la obra exclusiva y 'la. gloria del pueblo; es un bien que debe conquistar al precio de penosos trabajos, y, al veces, de oleadas de sangre.

domingo, 24 de diciembre de 2017

El Derecho como ingeniería inversa

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Adviento de @thefromthetree

Dicen Tooby y Cosmides que la teoría del “buen diseño” nos proporciona una heurística para realizar descubrimientos científicos sobre la evolución de la psique humana

La investigación sobre la arquitectura de la detección de parentesco en humanos proporciona un ejemplo de cómo puede funcionar este proceso de descubrimiento (Lieberman, Tooby y Cosmides, 2003, 2007). Evitar los efectos nocivos de la endogamia fue un importante problema adaptativo al que se enfrentaron nuestros antepasados ​​homínidos. La mejor manera de evitar los costes de la endogamia es evitar tener relaciones sexuales con parientes genéticos cercanos. Esto, a su vez, requiere un sistema para distinguir parientes genéticos cercanos de otros individuos: un sistema de detección de parentesco, que calcula una estimación de parentesco para cada individuo con quien se vive en estrecha relación. Debido a que la relación genética no se puede observar directamente, es importante considerar qué información relevante para estimar los grados de parentesco habría estado disponible para los cazadores-recolectores ancestrales. Para ser útil, las estimaciones de parentesco tendrían que basarse en indicios que predecían con fiabilidad la relación genética en las condiciones sociales en que vivían nuestros antepasados. Habría que buscar señales que hubieran estado presentes de forma estable en una amplia variedad de hábitats y condiciones sociales ancestrales. Por ejemplo, los cazadores-recolectores a menudo viven y forrajean en grupos que se fusionan y se escinden a lo largo de líneas familiares nucleares, de modo que los padres permanecen más a menudo juntos con los hijos, los hermanos adultos y también, aunque en menor grado, con sus familias etc. Esto permitiría que la duración acumulada de la convivencia infantil funcione como un indicio de la relación genética. Un individuo que observaba a su madre cuidando a otro bebé (lo que llamamos asociación perinatal materna) sería una señal más directa de que el bebé era un hermano del observador. Un tercer indicio puede ser una firma olfativa que indique similitud y mayor histocompatibilidad. Basándonos en la estructura de información estable del mundo ancestral,podemos esperar que el sistema de detección de parentesco evolucione para controlar señales ancestralmente válidas a tal fin y las use para calcular el grado de afinidad (que llamamos índice de parentesco) para cada individuo en su mundo social….

sábado, 23 de diciembre de 2017

Algunos estudios económicos relevantes de 2017

 

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Viggo Johansen, 1881, Noche de Paz

Quartz ha publicado un artículo (vía @cabralestweet) en el que se recogen trabajos económicos relevantes a juicio de algunos economistas.

 

Organización de la asistencia sanitaria: seguro obligatorio

 

Amy Finkelstein, Nathaniel Hendren, and Mark Shepard Subsidizing Health Insurance for Low-Income Adults: Evidence from Massachusetts

“Incluso unas primas de seguro modestas puede desincentivar fuertemente la cobertura universal de la asistencia sanitaria entre la gente de ingresos bajos”

El resultado es que los pobres no se aseguran aunque se subvencione el seguro de salud. O sea, que sigue habiendo buenas razones para imponer el seguro obligatorio de enfermedad. Y sigue sin haber razones para que el país más rico del mundo sea un “outlier” en este ámbito de la política social. Todos los países desarrollados tienen sistemas de salud de adscripción obligatoria aunque las formas de prestar los servicios varíen mucho. Y estos sistemas son más eficientes que el de Estados Unidos tanto en términos de coste de cubrir a toda la población como en términos de resultados. Este es el abstract

¿Cuánto están dispuestos a pagar las personas de bajos ingresos por un seguro de salud y cuáles son las implicaciones para los mercados de seguros? Utilizando datos administrativos del intercambio de seguros subsidiado de Massachusetts, aprovechamos las discontinuidades en el cronograma de subsidios para estimar la disposición a pagar y los costos del seguro entre los adultos de bajos ingresos. A medida que los subsidios disminuyen, la suscripción del seguro cae rápidamente, un 25% por cada 40 dólares de aumento en las primas mensuales para los asegurados. Los asegurados marginales tienden a ser de menor costo, lo que concuerda con una selección adversa en el seguro… la disposición a pagar de los asegurados es siempre menos de la mitad de los propios costes esperados (de forma que, con un seguro voluntario incluso subvencionado) el aseguramiento será muy incompleto: si las primas que pagan los asegurados representaran el 25% de los costes promedio de las aseguradoras, sólo la mitad, como máximo de la población asegurable compraría un seguro. Incluso aunque las primas estuvieran subvencionadas de forma que el asegurado pagase sólo el 10 % de los costes medios, el 20 % de la población no contrataría el seguro.

viernes, 22 de diciembre de 2017

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Handel: Messiah, For unto us a child is born


jueves, 21 de diciembre de 2017

El precepto clave para elaborar la doctrina sobre la eficacia entre los particulares de los derechos fundamentales es el art. 10.1 de la Constitución

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foto: @thefromthetree

“Como tuve oportunidad de razonar hace ya algunos años, la empresa que es el locus en el que se pretenden ejercer los derechos fundamentales del trabajador, genera una situación de poder, si por tal se entiende, en un sentido primario y naturalista, una fuerza que actúa de modo causal  que expresa el sometimiento real de unos hombres sobre otros (sic), obligados a realizar una determinada conducta. En la conformación social que conocemos, los poderes del empresario – o, si se prefiere, la empresa en cuanto poder privado – constituyen una real amenaza para los derechos de la persona del trabajador. Y ello no por considerar tales poderes como intrínsecamente u ontológicamente insidiosos o perversos, sino, más sencillamente, por cuanto la lógica empresarial (sus principios económicos y sus valores normativos) actúa naturaliter como freno a la expresión de aquellos derechos, comprometiendo su desarrollo”

Dan ganas de poner un emoticón en el que aparezca una carita llorando de risa si no fuera porque el autor de este párrafo es un catedrático de Derecho del Trabajo y, en la actualidad, magistrado del Tribunal Constitucional. ¿Qué clase de poder es ese del que el presuntamente sometido puede librarse unilateralmente sin más esfuerzo que el de no aparecer por el lugar de trabajo? ¿Qué clase de poder es ese que el que lo detenta carece de cualquier capacidad de coerción? (nemo ad factum cogi potest) y ha de recurrir, en su caso, a los instrumentos jurídicos de los que dispone cualquier otro contratante para reaccionar frente al incumplimiento de su contraparte? ¿Está pensando este ilustre laboralista en la época de la servidumbre o de la esclavitud en la que el señor podía castigar corporalmente e impedir físicamente al siervo o al esclavo abandonar las tierras en las que trabajaba y el Estado ponía a disposición del señor a la policía para hacer cumplir al siervo sus obligaciones? ¿De qué modo puede un empleador, en España o en cualquier país civilizado obligar al trabajador a hacer algo que el trabajador no quiera hacer?

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la conversión del Derecho Europeo en un ordenamiento sistemático: la primacía de la Carta

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Michael Matti


Copio, a continuación, las “consideraciones finales” que hace el profesor y antiguo Abogado General en el TJUE Cruz Villalón sobre los efectos sobre el Derecho Europeo de la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF). Lo hago porque creo que Cruz Villalón centra correctamente la cuestión del significado “constructivo” que la promulgación de la Carta tiene sobre el Derecho Europeo considerado como un “ordenamiento jurídico” y, por tanto, sobre su consideración como un sistema “interno” (en la expresión de Larenz). El desafío para el Tribunal de Justicia no es menor y las “querencias” del TJUE permiten sospechar que no estará a la altura de la tarea por su obsesión con el respeto a sus propios precedentes. Cuando se produce una modificación constitucional de la envergadura que supone la promulgación de la CDF, no podemos seguir examinando los problemas de la vigencia de los derechos fundamentales como veníamos haciéndolo cuando los derechos fundamentales eran “principios” recogidos aquí y a allá en las normas de derecho secundario (Directivas y Reglamentos). En otros términos, hay que “leer” y aplicar las Directivas – y los derechos recogidos en ellas – no en términos de principios del Derecho europeo sino como normas de desarrollo de los derechos fundamentales recogidos en la Carta lo que tiene consecuencias muy relevantes, por ejemplo, para la aplicación “horizontal” de las Directivas, esto es, para la invocación de los derechos reconocidos en ellas por un particular frente a otro particular cuando el Derecho nacional no ha incorporado la Directiva o lo ha hecho infringiendo el Derecho europeo. Como se dice en estos casos, el artículo merece ser leído en su integridad pero, ya se sabe, “la vida es corta”.

martes, 19 de diciembre de 2017

La clínica dental es ganancial: la comunidad ganancial es una persona jurídica, no una copropiedad de bienes

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@guilm0 Guillermo Alfaro, Adviento
El régimen económico-matrimonial tiene un enorme interés para los mercantilistas porque, como debería ser sabido, la sociedad de gananciales es una suerte de persona jurídica, es decir, es una sociedad con un patrimonio separado del patrimonio individual de cada cónyuge. Con el divorcio, se disuelve el vínculo y hay que liquidar ese patrimonio. Exactamente igual que con una sociedad civil o colectiva. Y, una vez disuelto el vínculo, los cónyuges dejan de estar vinculados y, por tanto, los ingresos que obtengan con su trabajo o actividad son “suyos”, no pasan a formar parte del patrimonio separado. El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017 refleja bien este armazón teórico aunque, naturalmente, no hace referencia a la personalidad jurídica ni a la disolución y liquidación de sociedades. La comunidad postganancial no es una comunidad. Es una “persona jurídica”, un patrimonio separado que ha de ser liquidado.
En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC . Por ello, procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el art. 1347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia La calificación de la clínica como ganancial exige que a su vez nos pronunciemos sobre

Intervención de la administración en contratos de préstamo hipotecario: no salva la nulidad de la cláusula-suelo intransparente

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Lewis Carroll, mapa de nada

… no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos. Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas. Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017

El crédito contra el administrador social declarado en concurso, que responde solidariamente de las obligaciones sociales con base en el art. 367 TRLSC, por una condena en costas impuesta a la sociedad administrada con posterioridad a la declaración en concurso del administrador social es crédito contra la masa

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Paul Klee, la máquina que trina

La cuestión planteada en el recurso es si el crédito que los demandantes tienen frente al concursado, al haber sido este declarado responsable solidario de las deudas de la sociedad de la que era administrador por aplicación del art. 367 TRLSC, puede ser considerado crédito contra la masa en el concurso de dicho administrador social por aplicación del art. 84.2.10º LC . Para dar respuesta a dicha cuestión es preciso, en primer lugar, determinar cuál es


la naturaleza de ese crédito.


El art. 84.2.10º LC considera créditos contra la masa «los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado». La Audiencia Provincial consideró que el crédito de los demandantes no tenía encaje en dicho precepto porque la responsabilidad del administrador social basada en el art. 367 TRLSC tiene naturaleza contractual, lo que es cuestionado por los recurrentes.

En segundo lugar, es preciso determinar cuándo nació tal crédito a efectos del concurso, puesto que el art. 84.2.10º LC añade que tendrán la consideración de créditos contra la masa los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado «con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo».

La responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución que actualmente regula el art. 367 TRLSC no es una responsabilidad de naturaleza contractual. Tras unas primeras sentencias en las que se atribuyó a dicha responsabilidad una naturaleza extracontractual, hemos afirmado en sentencias más recientes, como la 367/2014, de 10 de julio , o la 246/2015, de 14 de mayo , que se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege .

El art. 84.2.10 de la Ley Concursal se refiere a las obligaciones nacidas de la ley. Como declaramos en la sentencia 55/2011, de 23 de febrero , en realidad, todas las obligaciones nacen de la ley, pero stricto sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas (contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos) con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación y, correlativamente, un crédito, en su vertiente positiva.

Cláusula suelo no resistente al Supremo

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@thefromthetree

De los antecedentes del caso que han resultado acreditados, cabe destacar los siguientes. I) La cláusula suelo fue incorporada por la entidad bancaria en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, que suscribió con los clientes el 15 de junio de 2005, y que sustituyó a la primera escritura de préstamo hipotecario en la que los compradores se subrogaban sin novación alguna. II) No hubo información precontractual, ni tampoco se realizó la oferta vinculante del préstamo hipotecario. III) Tampoco hay prueba de que se realizaran simulaciones de los posibles escenarios con relación a la incidencia y operatividad de la cláusula en la ejecución del contrato proyectado. IV) En la citada escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario, la inserción de la cláusula suelo quedó contemplada en la estipulación segunda de la escritura, conforme al siguiente tenor: «[...]SEGUNDA.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,50%».

La Audiencia había revocado la sentencia estimatoria de la primera instancia con una argumentación dirigida a convencer de que, como había margen para que no se aplicara el “suelo” en el momento de celebrarse el contrato, la cláusula suelo no convertía, de facto, un contrato a interés variable en uno a interés fijo. El Supremo dice a la Audiencia que eso es irrelevante, como lo es también, que se haya aplicado el “suelo” o no (será relevante a efectos de la restitución de las prestaciones consecuencia de la nulidad)

En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba. Control de transparencia que, por otro lado, no puede ser reconducido o asimilado al mero contexto circunstancial que refiere la sentencia recurrida, con relación al hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido. Pues con independencia de esta referencia circunstancial, el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017

Cláusula suelo resistente al Supremo

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Sant Jaume de Frontanya

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (el juzgado y la audiencia habían declarado que la cláusula suelo se había incorporado de forma transparente al contrato)

En el presente caso, en la publicidad por la que el Banco anunciaba sus préstamos en Internet se decía que el tipo mínimo sería el 2,25%. Esa información que se reitera en la aprobación provisional de la operación solicitada que se hizo llegar a los clientes, que en dos hojas resume las condiciones fundamentales del préstamo, en la que se dice textualmente "Revisión anual de intereses: Euribor +0.38%. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%". La redacción de dicha estipulación es fácilmente comprensible. En tercer lugar, esa cláusula se incluye nuevamente en la minuta de la escritura que se entregó a los clientes antes de su firma, así como en la oferta vinculante»…

En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de esta jurisprudencia, pues expresamente valora que esa exigencia de información para la comprensibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara desde la fase pre-contractual del préstamo hipotecario. De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria.

Dividendos encubiertos: pagos con causa societatis

flecha prehistórica

flecha prehistórica

El socio Bernardino reclama que la sociedad le pague los dividendos que le correspondían de acuerdo con su participación en el capital social. La sociedad contesta que los había recibido, solo que no como dividendos regulares sino como pagos periódicos que le hacía el padre Jerónimo – y prácticamente socio único previo a la entrada de los hijos en el capital social – al demandante. La sociedad alega un “pacto parasocial” para justificar tal calificación – como dividendos – de esos pagos. El socio dice que la causa de esos pagos era otra: alimentos del padre a uno de sus hijos que se había divorciado y el divorcio y la pensión alimenticia correspondiente lo había dejado en una situación muy precaria económicamente hablando. El juez cree que estos pagos del padre no eran dividendos y condena a la sociedad pero la Audiencia revoca porque cree que el hecho de que la sociedad hubiera ingresado en Hacienda la retención correspondiente a los dividendos entregados al hermano demandante constituyen un sólido indicio de que el hermano había recibido las cantidades correspondientes.

“Si hay que ir, se va, pero ir pa ná es tontería”

Ilya Repin

Ilya Repin

La sentencia apelada no resulta incongruente ni adolece de falta de motivación. Otra cosa es que no satisfaga a la parte apelante. La resolución desestima la demanda al considerar que el actor, antes de optar por la vía judicial, debía de haber intentado la convocatoria de la junta general para que ésta decidiera sobre la disolución de la sociedad, sin que conste en autos la imposibilidad o negativa a la convocatoria de la junta o la solicitud infructuosa de la convocatoria efectuada por el socio y administrador.

En el supuesto de autos no se discute que la sociedad demandada está integrada por dos únicos socios que se reparten al 50% el capital social, socios que, además, son los administradores mancomunados de la entidad. Igualmente se admite que los socios y administradores discrepan sobre la existencia de un activo social consistente en un crédito por importe de 250.000 euros frente a la entidad "PROMOCIONES 16 DE MAYO, S.L.", lo que ha originado incluso la interposición por el aquí apelante contra el apelado de la querella a la que antes se ha hecho referencia, que ha sido archivada. El apelante lo que sostiene es que la sociedad "RESIDENCIAL LIVERSON, S.L." transfirió la suma de 250.000 euros a la entidad "PROMOCIONES 16 DE MAYO, S.L." con el objeto de participar en determinado negocio mientras que el apelado solo admite la entrega de 100.000 euros, siendo aportada por el propio apelado el resto de la cantidad hasta completar la suma de 250.000 euros. Al margen de ese conflicto, no consta que no haya sido posible convocar la junta general ni, menos aún, que no se hayan podido adoptar acuerdos en su seno. Tampoco que el órgano de administración no pueda funcionar cuando no se ha acreditado que no se han podido adoptar acuerdos o convocar la junta general.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de octubre de 2017

Rara vez estamos en desacuerdo con la sección 28 pero esta doctrina no es buena. Obligar al socio al 50 % a pasar por una convocatoria judicial o registral de la junta para hacer el paripé de votar de forma discrepante con el otro socio y que, de esa manera, se acredite que hay diferencias irreconciliables entre los socios y, así, poder ejercer la acción de disolución en vía judicial premia a los querulantes, a los que se oponen a terminar las relaciones pacíficamente y limita el derecho de propiedad de los individuos, en su faceta de derecho a desinvertir. Si los dos socios – administradores mancomunados no se ponían de acuerdo ni para convocar la junta (maldita manía de exigir que se convoquen por ambos) difícilmente iban a ponerse de acuerdo en su condición de socios en la junta correspondiente.


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Garantías a favor de una sociedad participada por una persona física como “actos perjudiciales” para la masa en el concurso de la persona física

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La Granja, Ana Gimeno

…hemos de observar que el carácter perjudicial de los actos enjuiciados fluye de la propia naturaleza de estos, pues pocas dudas pueden caber acerca de que la prestación de fianza solidaria y la constitución de hipotecas en garantía de una deuda ajena origina en el patrimonio del garante un quebranto cierto, concretado en la aparición de una partida de pasivo correlativa. Hemos de recordar, no obstante, que el perjuicio, como elemento definidor de la acción rescisoria perfilada en la LC, ha sido configurado por la jurisprudencia como "sacrificio patrimonial injustificado" (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , 10 de julio de 2013 , 30 de abril y 24 de julio de 2014 , y 23 de febrero de 2015 ).

Resulta, sin embargo, que no podemos establecer la conexión causal sobre la que se sustenta el alegato, toda vez que, tal como la propia recurrente pone de manifiesto en otras partes de su discurso y se desprende de la escritura pública en que se formalizó (documento número 3 de los acompañados con el escrito de demanda), el importe del préstamo estaba destinado en parte a la cancelación de cargas (en concreto, a minorar el capital pendiente a favor de SOFLE derivado de otro préstamo precedente a SOLDADURAS, el cual se encontraba garantizado con hipoteca sobre una finca propiedad de esta última entidad) y a la inversión en bienes de equipo, careciéndose de otras informaciones que corroboren lo que SOFLE afirma. En todo caso, la falta de datos acerca de las cantidades efectivamente percibidas por el Sr. Benito imposibilitaría de raíz el juicio de suficiencia del beneficio obtenido, imprescindible, según los dictados del Alto Tribunal, para poder considerar justificado el sacrificio patrimonial de aquel.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2017

Ejercicio abusivo o desleal del derecho de información

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de octubre de 2017

En el caso que se enjuicia mediante este recurso quedó acreditado el cumplimiento por parte de la sociedad demandada de las obligaciones informativas que al órgano de administración de la misma le corresponden, entregándose un ejemplar de las cuentas anuales del ejercicio 2011, que debían ser aprobadas, proceder ajustado a lo dispuesto en el art. 272 LSC así como informe de liquidación e inventario provisional, ya que la sociedad estaba en fase de liquidación. Se cumplió de esta forma el derecho que asistía a la parte recurrente (Art. 196.1 LSC) que le faculta a formular preguntas, una vez que la junta general de la sociedad se encuentre convocada pudiendo hacerlo por escrito o verbalmente durante el desarrollo de la junta.

De las peticiones que formuló la actora se atendieron todas aquellas que presentaban una conexión con los puntos que conformaban el orden del día de la junta impugnada, y como se ha dicho, se rechazaron aquellos referidos a ejercicios contables que no se sometían a deliberación y aprobación de ningún tipo, y tampoco aquellas informaciones sobre hechos en los que la propia recurrente había participado directamente.


IVA en factura del abogado como crédito contra la masa

Modesto Trigo

Modesto Trigo

En la sentencia recurrida se excluye de las facturas reclamadas el pago del IVA, y no hay un solo argumento o razón para justificar dicha exclusión. Debe observarse que la administración concursal en su escrito de contestación a la demanda no cuestiona el pago del impuesto sobre el valor añadido. El IVA es un impuesto vinculado a la actividad realizada por un empresario o profesional, es una obligación asumida por el profesional como consecuencia de esta actividad y, conforme al artículo 84.2.3º de la LC , debe ser incluido como crédito contra la masa, por cuanto es una obligación pecuniaria incluida dentro de los gastos propios de la asistencia jurídica al deudor. No puede olvidarse que el profesional, una vez ha percibido el IVA correspondiente, debe, a su vez, satisfacerlo a la Hacienda Pública. Por lo tanto en este punto debe estimarse la demanda.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de octubre de 2017

Impugnación de acuerdos sociales: imagen fiel del patrimonio social en el caso de grupos de sociedades

Zinaida Serebriakova6

Zinaida Serebriakova


Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de octubre de 2017. La larguísima sentencia puede resumirse en una frase: los abogados de los demandantes se equivocaron – o no – al plantear la demanda. Probablemente no hubieran ganado tampoco si hubieran impugnado el acuerdo de no repartir reservas obtenidas mediante la venta de una sociedad del grupo como dividendos:

… La cuestión capital en estos autos era sencilla, los demandantes no estaban de acuerdo con los criterios de valoración de la sociedad LAT 53 y su incidencia en las cuentas de UPB, ese desacuerdo se intensificaba por cuanto ese criterio de valoración mermaba los posibles beneficios a repartir en UPB. Por lo tanto, el problema no era, no es de imagen fiel, sino de discrepancia en el criterio para distribuir beneficios.

Más demandas de competencia desleal contra bancos que obstaculizan a empresas de servicios de pago

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Trustly es una empresa de servicios de pago que permite a sus clientes utilizar sus cuentas – las de los clientes – en bancos para realizar transferencias. Es una “fintech” que compite con los bancos al poner a disposición de los consumidores un medio de pago de compras en internet con cargo a las cuentas bancarias. Para ello, la fintech necesita acceder a la cuenta en el banco del consumidor que introduce sus claves. El banco – Caixabank – disputa la seguridad de este sistema

La apelante considera que Trustly pone en riesgo la seguridad del sistema al solicitar al cliente que revele sus claves de acceso que son personales e intransferibles. Afirma que es posible que Trustly guarde dichas claves según las condiciones y términos generales aplicables a usuarios finales. Además, sostiene que no consta probado que el sistema informativo de Trustly sea seguro.

Trustly indica que las claves del cliente son utilizadas únicamente para ejecutar la transferencia bancaria ordenada por el cliente titular de la cuenta y que Trustly no tiene acceso a dichas claves ya que las mismas son reenviadas al interfaz del Banco por un sistema de encriptación sin que se almacenen dichos datos en ningún servidor.

La principal discrepancia se centra básicamente en la seguridad del método informático de transacción, esto es, en si Trustly puede tener acceso a las claves que el consumidor utiliza para poder operar con su cuenta personal, o sí, por el contrario, el interface que facilita Trusly garantiza una encriptación de las claves personales que impida a Trusly acceder a la mencionada información.

La pericial aportada por Caixabank sostiene que, de las imágenes y videos que examinó el perito, se observaba que la conexión telemática autenticada, cifrada y segura se realiza entre el usuario y Trustly y no se observaba ninguna conexión autenticada y cifrada con el banco (folios 323 y 326). Por el contrario, la pericial de Trustly concluye que "la operativa de Trustly es la propia de las entidades de pago y es asimilable a la ejecutada por otras entidades que realizan una actividad equiparable a la suya, tanto en lo referente al movimiento de los fondos necesarios para la ejecución de operaciones de pago a través de cuentas bancarias como en lo referente a la seguridad de los procesos necesarios para cursas las órdenes de pago".

Esas conclusiones, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, nos parecen más acertadas, en la medida que, además, vienen avaladas por los testimonios contundentes de los testigos don Roque y don Victorino . Especial importancia tiene la declaración de este último, que manifestó conocer el sector y que no tiene vinculación con las partes.

Venta de unidad productiva en el concurso y acreedor pignoraticio

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Palacio Real

Es la SAP Barcelona de 2 de noviembre de 2017

La sentencia estima íntegramente la demanda, al concluir que la venta de la unidad productiva se realizó libre de cargas, sin subsistencia de las garantías, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 149.5º de la Ley Concursal .

La eventual confirmación de la Sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2016 no incidirá en la venta de la unidad productiva, dado que la resolución judicial que acuerda la adjudicación ha alcanzado firmeza. En ese caso el acreedor privilegiado solo tendría el "derecho a percibir el porcentaje que representen los bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial sobre el precio total pagado por la adquisición de la unidad productiva", tal y como dispone el artículo 149.2º de la LC . Además BANCO MARE NOSTRUM ha perdido el derecho de ejecución separada del derecho de prenda por no haber iniciado la ejecución antes de la apertura de la fase de liquidación (artículo 57).

… Delimitados los términos del debate a partir de la exposición de todos los hechos y circunstancias acaecidas en torno a la adquisición de la unidad productiva de la concursada por CITD, estimamos que la cuestión litigiosa se reduce a dilucidar si el derecho de crédito que surgió del contrato firmado entre la concursada y AIRBUS el 22 de diciembre de 2011, pignorado a favor de BANCO MARE NOSTRUM, quedó excluido de los distintos elementos integrantes de la unidad productiva o, por el contrario, si se transmitió al adquirente como parte del propio contrato en el que se subrogó CITD.

Y aunque la cuestión suscita serias dudas de hecho, dado que apreciamos argumentos en contra y a favor de las dos alternativas expuestas, consideramos que, efectivamente, como sostienen la administración concursal y CITD, las prestaciones económicas de AIRBUS integran el contenido del contrato cedido a la adjudicataria, contrato que también contempla obligaciones a cargo de esta.

En efecto, como argumentos a favor de la tesis de la recurrente, esto es, que el derecho de crédito quedó excluido del perímetro de la unidad productiva y, por tanto, que como derecho afecto a un privilegio especial debe ser aplicado al crédito de BANCO MARE NOSTRUM y de los demás acreedores privilegiados, podemos citar los siguientes:

Impugnación de acuerdos sociales: información a los socios y abuso de derecho

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Zsolt Hlinka

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de noviembre de 2017

a) Demtem es una sociedad familiar cuyo objeto social consiste en el negocio inmobiliario. Fue constituida en 1999 y actualmente tiene la siguiente distribución de la titularidad de sus participaciones: cada una de las hermanas ( Fátima , Marí Trini y Adelina ) poseen el 33,33 % del capital social.

b) Fátima, la actora, desempeñó el cargo de administradora desde su constitución hasta diciembre de 2009, fecha en la que cesó y fue designada miembro del consejo de administración del que cesó en 2010.

c) En fecha 30 de junio de 2015 se celebró junta general ordinaria, a la que no asistió la actora, en la que se aprobaron los acuerdos señalados en el orden del día con el voto de las otras dos socias.

d) Entre las partes se ha producido durante los últimos años una elevada litigiosidad, tras el cese de la actora en el cargo de administradora y ante la voluntad de la misma de proceder a la disolución de la sociedad, a lo que se oponen las otras dos socias. Esa litigiosidad se ha concretado en diversas demandas de impugnación de acuerdos sociales a partir de 2011 y en la existencia de al menos dos procesos penales contra Fátima .

…El motivo esencial de discrepancia respecto de la resolución recurrida que expone el recurso consiste en imputarle diversas imprecisiones en las que presuntamente habría incurrido al describir los hechos relevantes. Entre ellas se citan las siguientes: a) El hecho de que no es cierto que la demandada contestara a la actora la víspera de la junta (esto es, el 29 de junio) sino que en realidad lo hizo unos días antes, el jueves 26 de junio, y que la actora no rechazó dicha información sino que solicitó ver los comprobantes, que le tenían que haber sido nombrados en la víspera de la junta, aunque no le fueron mostrados. b) El hecho de que el juzgado haya tenido por probado que la partida cuestionada (de 493.000 euros) tenía su origen en fecha muy pretérita (ejercicios 2006 y 2007), lo que se afirma que tampoco se corresponde con la realidad, ya que esa partida aparece por primera vez en el informe de auditoría de 2011 y en las cuentas posteriores.

Ninguna de las inexactitudes denunciadas en el recurso creemos que tenga la menor relevancia desde la perspectiva que aquí interesa, esto es, la de la posibilidad de determinar una infracción del derecho de información. Aunque pudiera ser más exacto el relato de la recurrente (lo decimos como hipótesis), no por ello justifica el éxito de la acción emprendida sino que también en ese caso habría que concluir que no ha existido infracción del derecho de información.

Lo relevante, nos parece, es que la información solicitada no tenía justificación alguna porque (en cuanto concierne al asiento contable que examinamos) está referida a una partida arrastrada en la contabilidad del año 2014. Explícitamente se ha reconocido en el recurso que esa partida ya figuraba en la contabilidad de los años anteriores y esa es razón suficiente para entender injustificada la solicitud de información respecto de las cuentas de 2014. Por tanto, debemos considerar que la información puesta a disposición de la socia fue más que suficiente y que su impugnación no obedece a más razón que el simple abuso de derecho, tal y como le imputa la demandada porque tampoco creemos que los motivos adicionales que originariamente la justificaban tuvieran un serio fundamento.

Revisión por el juez del concurso de resoluciones administrativas y carácter subordinado de los créditos por sanciones administrativas

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Playa de Zarauz, Santiago Díez

Es la SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017

… es unánime el criterio del Tribunal para rechazar la competencia del juez del concurso en relación a la validez y eficacia de los actos administrativos dictados al margen del concurso. Ello tiene como consecuencia desestimar las alegaciones de la parte recurrente en relación a la estimación, dentro del procedimiento concursal, tanto de la prescripción tributaria que invoca ( Arts. 66 y 67.2 de la LGT ) como de un supuesto fraude de ley, que en su caso debiera haberse puesto de manifiesto en los trámites correspondientes de alegaciones del procedimiento de derivación de responsabilidad. Lo dicho impide también examinar la concurrencia, que la parte apelante niega, de los presupuestos necesarios para que se declare la derivación de responsabilidad ya que su examen y apreciación en su caso corresponde a la administración correspondiente.

… " en ningún caso compete a este tribunal revisar los actos administrativos dictados fuera del proceso concursal. La regularidad de esos actos debe dilucidarse en la vía administrativa y, en su caso, en la jurisdicción contenciosa administrativa. La administración concursal, conforme al artículo 86 de la LC , viene obligada a incluir en la lista de acreedores los créditos reconocidos en certificación administrativa, si bien no queda vinculada con la calificación propuesta".

En lo concerniente a la calificación del crédito que resulta de la derivación de responsabilidad

la Agencia Tributaria (AEAT) afirma que no cabe predicar el carácter ni sancionador ni cuasi-sancionador del expediente de derivación de responsabilidad ( arts. 42 , 43 y 175 y 176 de la LGT ). Siguiendo el criterio mayoritario del Tribunal, ya expuesto en la sentencia mencionada, debe calificarse el crédito como subordinado. Esta resolución, a modo de corolario, y tras una desarrollada exposición termina afirmando que " Si la derivación de responsabilidad deriva de un acto ilícito, no es otra cosa que una sanción, por lo que debe de ser clasificada, en su totalidad como un crédito subordinado", sin perjuicio de las consideraciones que se recogen en el voto particular al que ya nos hemos referido. Consecuencia de ello es la consideración del crédito de la AEAT por la derivación de responsabilidad de EAC en relación a la mercantil como crédito subordinado dado lo dispuesto en el art. el artículo 92.4º LC , al disponer que se consideren créditos subordinados " los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias ", dando lugar de esta forma a estimar la pretensión que con carácter subsidiario formulaba la recurrente en su escrito de demanda.

Acción individual

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foto: Ana Gimeno

Es la SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017

El juez de instancia sólo resolvió acerca de si concurría la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC, pero no si concurría la responsabilidad de los administradores por haber causado daños a los acreedores sociales ex art. 241 LSC. La Audiencia considera, pues, que la sentencia de primera instancia era incongruente con lo pedido

Sin necesidad de entrar en discusiones de carácter procesal sobre la exigencia de que la parte actora identifique con claridad las acciones ejercitadas y las pretensiones vinculadas a las mismas, lo cierto es que en el supuesto de autos había indicaciones suficientes como para considerar que Tiba estaba ejercitando la acción individual de responsabilidad, acción que no fue ni analizada ni resuelta en la sentencia de primera instancia, pese a que en la audiencia previa la defensa técnica de Tiba advirtió que la acción efectivamente ejercitada fue la acción individual. Por lo tanto, puede apreciarse incongruencia en la sentencia recurrida ya que en ella sólo se hace referencia a la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 de la LSC, acción que es desestimada en su integridad, llevando al juez de instancia a desestimar íntegramente la demanda

Al analizar si concurrían los requisitos para afirmar la responsabilidad por daño, la Audiencia concluye en la negativa, no porque no hubiera indicios de una “liquidación por las bravas” de la sociedad, sino porque los demandantes no aportaron – a juicio del tribunal – indicios suficientes de la misma. Suena un poco excesivo por parte del Tribunal. El hecho de que la sociedad no estuviera ya en el domicilio social cuando se intentan cobrar las facturas es un indicio muy potente de que la sociedad había desaparecido del tráfico. Y que la desaparición del tráfico se produjera tras la ejecución del contrato del que se derivan las deudas cuyo pago se reclama a los administradores no es obstáculo para afirmar que los administradores incumplieron sus deberes de liquidar ordenadamente la sociedad asegurando que los acreedores sociales serían pagados. Si la sociedad había desaparecido de facto, ¿qué más tiene que probar el acreedor desde el punto de vista de la facilidad probatoria?

Tiba considera que los Sres. Jesús Manuel y Jose María actuaron de modo negligente al consentir el cierre de hecho de la SEI Electronics y su desaparición material sin un ordenado proceso de liquidación, y que este cierre y desaparición se produjo antes de que se contrataron los servicios de Tiba reclamados en las presentes actuaciones.

--- Difícilmente puede afirmarse que la sociedad demandada había desaparecido de su domicilio entre julio y noviembre de 2008 cuando las mercancías transportadas se recogían o entregaban en el domicilio de la sociedad. No hay referencia en autos a ninguna incidencia en la recogida o entrega de mercancías realizada por Tiba.

…  Las diligencias practicadas en el juicio monitorio serían indicativas de la desaparición de SEI Electronics en la fecha en la que se realiza la diligencia (junio/julio de 2009) pero no pueden considerarse prueba suficiente de que la sociedad hubiera desaparecido y cerrado un año antes dado que no constan incidencias en la entrega o recogida de mercancías en el domicilio. Por lo tanto, no puede considerarse probado que la contratación de servicios de transporte objeto de reclamación en los presentes autos se hubiera producido en situación de cierre o desaparición de SEI Electronics del tráfico mercantil.

Producido el cierre y desaparición en un momento posterior a la contratación de los servicios y a la realización de los mismos, lo cierto es que Tiba no da una referencia precisa ni en su demanda ni a lo largo del procedimiento que permita considerar que de haberse producido la disolución y liquidación de la sociedad SEI Electronics a finales del ejercicio 2008 hubiera tenido expectativas razonables de ver satisfecho su crédito. No hay en los autos referencia alguna a elementos patrimoniales de SEI Electronics que hubieran desaparecido o se hubieran liquidado de modo desordenado como consecuencia de la desaparición de la empresa, tampoco hay referencia alguna a que los hoy demandados hubieran, de algún modo, continuado con una actividad similar a la que tenía la empresa desaparecida.

… No se cuestiona la falta de diligencia del Sr. Jesús Manuel y del Sr. Jose María al permitir que SEI Electronics desapareciera finalmente de su domicilio y cesara de hecho en su actividad, lo que se cuestiona es el nexo causal entre ese comportamiento y el perjuicio reclamado, consistente en que resulten impagadas varias facturas.

Véase también la Sentencia de la misma Audiencia de 2 de noviembre de 2017

En el caso enjuiciado, la negligencia que alega el actor y que imputa al demandado es el incumplimiento de su obligación de disolver la compañía o de presentar concurso. Como hemos visto, la sociedad no está incursa en causa de disolución hasta el 2013, por lo tanto, el administrador no tiene que responder de las deudas sociales, conforme a lo dispuesto en el citado art. 367 LSC. Para que de esa indudable falta de diligencia pudiera derivarse el impago de la deuda, correspondía al actor alegar y después probar que en el caso de que se hubiera disuelto la sociedad en el año 2013, año en el que no se formulan las cuentas anuales, el acreedor hubiera tenido la posibilidad real de cobrar. Sin embargo, ni el actor ha alegado tal hecho ni hay evidencia alguna que permita alcanzar aquella conclusión. Por lo que también por ese motivo ha de confirmarse la sentencia y desestimarse la demanda.

y la de 27 de octubre de 2017 que confirma la sentencia de instancia que había estimado la responsabilidad de los administradores ex art. 367 por no haberse depositado las cuentas, lo que la audiencia considera que es una presunción de que la sociedad se encontraba en causa de disolución correspondiendo a los administradores demandados la prueba en contrario.

Véase, con mejor doctrina, a mi juicio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 2017

La entidad GLOBUS COMUNICACIÓN SA, en su condición de acreedora de la mercantil PINAREJOS URBANA SL (por importe de una factura de 3.016 euros, de fecha 30 de junio de 2006, además de los importes accesorios imputables a intereses y costas por haber tenido que reclamar su pago), ejercitó acción de responsabilidad contra el administrador social de esta última, D. Fermín . En la demanda se esgrimió tanto la acción individual de responsabilidad por haber incurrido en un cierre por la vía de hecho de la sociedad sin liquidarla en legal forma, como la acción de responsabilidad por deudas sociales fundada en que el demandado no habría impulsado la disolución de la citada sociedad cuando estaba incursa en causas legales que así lo exigían (en concreto, por conclusión de empresa, por imposibilidad de cumplir el fin social, por paralización de los órganos sociales y por el padecimiento de pérdidas cualificadas que hubiesen erosionado el patrimonio social más allá del límite legal) y pese a ello se habría endeudado con la actora…

Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de una entidad que era su deudora, y que en su momento tuvo indicios de tener patrimonio y actividad mercantil, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigencia. (se ha volatilizado, sin justificación suficiente, el acervo empresarial y se ha dejado en la estacada a acreedores, como la demandante, sin dar un trato ordenado a la liquidación de la sociedad deudora), por lo que consideramos que debe ser avalado el pronunciamiento de la primera instancia…

el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurisprudencia ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 ) el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal. Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pudiera tener algún grado de conocimiento de la mala situación económica de una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión a ultranza de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador social de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la misma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervivir).

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