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viernes, 1 de diciembre de 2017

La propuesta del PP para reformar el art. 348 bis LSC

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foto: @thefromthetree


El texto de la propuesta es el siguiente (gracias @anavmor)

Uno. El artículo 348 bis, Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, queda redactada de la siguiente forma:

«1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.»


En la justificación que acompaña a la propuesta (por cierto, echamos de menos una disposición transitoria), se narra que el reconocimiento de un derecho a que se repartan los beneficios en forma de dividendos o que se reconozca un derecho de separación puede provocar la descapitalización de las empresas y, en general, limitar la capacidad de autofinanciación y de obtención de crédito de terceros. De manera que se justifica mejorar la regulación del art. 348 bis LSC tal como había propuesto la doctrina en numerosas formas (v., entradas relacionadas) y se añade a continuación una explicación o justificación de los cambios propuestos:


1. Se reconoce explícitamente el juego de la autonomía privada (autonomía de configuración estatutaria)


La norma se declara expresamente como supletoria de la voluntad de todos los socios y se permite sustituir el consentimiento del socio por uno “debilitado” como es el derecho de separación (la intercambiabilidad entre exigencia del consentimiento del socio y atribución de un derecho de separación al socio discrepante con una modificación estatutaria no ha sido subrayada suficientemente y ha dificultado la extensión del papel de la autonomía privada en el Derecho de sociedades). Esto significa que los socios, por unanimidad, pueden establecer en los estatutos sociales que no habrá derecho de separación en caso de que la sociedad, teniendo beneficios, no reparta dividendos quedando a salvo, naturalmente, el derecho a impugnar los acuerdos sociales correspondientes porque la negativa de la mayoría a repartir dividendos constituya un acuerdo abusivo en el sentido del art. 204 LSC. Para la validez de tal cláusula estatutaria es necesario el consentimiento de todos los socios – lo que es coherente con el hecho de que la ley ya exija el consentimiento de todos los socios para introducir nuevas causas de separación o exclusión de socios. Pero, si algún socio se opone, los demás podrán introducir la correspondiente previsión estatutaria siempre que reconozcan al socio discrepante el derecho a separarse. De forma semejante a la técnica utilizada por el legislador en el caso, por ejemplo, de modificación sustancial del objeto social o de transformación.

Se condiciona la aplicación del artículo a la ausencia de disposiciones estatutarias en sentido contrario; así, será una norma dispositiva más que imperativa y se aplicaría el principio de autonomía de las partes que recoge el artículo 28 LSC. Simultáneamente, se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).


2. Período de obtención de beneficios


La segunda modificación afecta al período de obtención de beneficios que justifican la reclamación del socio de que se repartan, período que se extiende de un ejercicio a tres, lo cual es coherente con el objetivo de la reforma de flexibilizar las decisiones financieras de las empresas. Tres años “continuados” de beneficio, “de manera que la irrupción de un año con pérdidas obliga a reiniciar de nuevo el cómputo de dicho plazo”. El carácter continuado no está tan justificado. Para proporcionar flexibilidad a la sociedad basta con la previsión según la cual, “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.


3. Período que obliga a repartir


“Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un tercio a un cuarto, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la empresa”. Esto parece arbitrario.


4. Beneficios relevantes


Se reduce la complejidad en la determinación de los beneficios relevantes para hacer saltar el derecho de separación al eliminarse la referencia a los «beneficios propios de la explotación del objeto social»,


5. Cómputo del plazo de cinco años


Se sustituye la expresión «a partir del quinto ejercicio» por «transcurrido el quinto ejercicio», para dejar claro que han de haber transcurrido cinco ejercicios completos desde la constitución de la sociedad.

El resto de las modificaciones tienen menor calado. Tiene sentido que no sea de aplicación a las sociedades cotizadas (incluidas las que cotizan en el MAB) así como a sociedades en situación concursal o preconcursal donde no sólo es desaconsejable repartir dividendos sino que el reparto puede generar responsabilidad concursal.


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