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miércoles, 6 de diciembre de 2017

Protección de los derechos de los acreedores con garantía real en la liquidación concursal a través de la calificación registral

Zsolt Hlinka 3

Zsolt Hlinka

Dice el art. 155.4 de la Ley Concursal en su versión vigente

La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Se modificó en 2015. El caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017

La sociedad Gentina S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 20 de diciembre de 2011. El 19 de junio de 2012, se abrió la fase de liquidación y se requirió a la administración concursal para que presentase el plan de liquidación. El 20 de junio, la administración concursal presentó el plan de liquidación, en el que interesaba la enajenación unitaria del bloque empresarial. Este plan de liquidación fue aprobado el 17 de julio. Aldama Europea, S.A., el 16 de agosto de 2012, presentó una oferta de compra por 850.000 euros, con el compromiso de mantener la actividad industrial y conservar parcialmente los puestos de trabajo. También pedía expresamente la cancelación de las cargas que pesaban sobre los bienes transmitidos con la unidad productiva.

Mediante escrito de 31 de agosto de 2012, la administración concursal solicitó del juzgado la aprobación de la oferta, porque a su juicio se adaptaba al plan de liquidación aprobado. Tanto en el plan de liquidación como en la oferta se preveía al reparto del precio obtenido por la totalidad de la unidad productiva, en función del valor de los bienes y derechos que formaban parte de ella. A los bienes afectados por una garantía real que otorgaban a su acreedor un privilegio especial, se les asignaba el 47% del importe de la venta.


Se preveía expresamente la cancelación de cargas al destinarse el importe obtenido por la venta de estos bienes al pago de los créditos garantizados, de conformidad con el art. 155 LC y el plan de liquidación.

Mediante auto de 2 de octubre de 2012, el juzgado… autorizó la transmisión de todos los bienes y derechos por el precio ofertado, y acordó que, verificada la transmisión, quedaran canceladas cuantas cargas existiesen en los registros. El 21 de marzo de 2013, el administrador concursal, en representación de la concursada, transmitió a Aldama todos los bienes y derechos de la concursada en los términos y condiciones establecidos en el plan de liquidación.

Entre los bienes se encontraba la finca registral 20.832 del Registro de la Propiedad de Sarria. La transmisión se efectuó libre de cargas. Solicitada la inscripción de la transmisión, la registradora de Sarria suspendió su práctica, porque las entidades acreedoras no habían prestado su consentimiento a la cancelación y no se había expedido mandamiento de cancelación de cargas por el juzgado.

Con el fin de subsanar el defecto, se solicitó el mandamiento de cancelación de cargas, que fue expedido por el juzgado el 7 de junio de 2013. Este mandamiento trascribía la providencia de 22 de marzo de 2013, en la que se acordaba que, una vez completado el proceso de venta, se procedería a la cancelación tanto de la declaración de concurso como de las cargas anteriores al mismo. La registradora emitió una nueva nota de calificación en la que señalaba en lo que aquí interesa, lo siguiente: «No se puede despachar el mandamiento de cancelación hasta que se presente el Auto de Declaración de Concurso y el Auto de Apertura de la fase de liquidación.

…  Aldama acompañó, atendiendo al requerimiento, los siguientes documentos: el mandamiento que ordenaba la anotación del concurso de Gentina, S.A.; el mandamiento que ordenaba la apertura de la fase de liquidación de Gentina S.A.; un testimonio del auto de fecha de 2 de octubre de 2012, que autorizaba a la administración concursal para la transmisión de los activos de Gentina S.A., en el que constaba su firmeza; y un mandamiento que ordenaba la cancelación de cargas sobre la finca 20.832, en el que constaba la firmeza de la resolución que lo acordaba.

El 13 de agosto de 2013, la registradora emitió una nueva calificación en la que, por tercera vez, acordaba la suspensión de la inscripción solicitada, con base en la siguiente motivación: «se solicita la cancelación de la anotación de declaración de concurso, así como las cargas anteriores especialmente la carga hipotecaria (5.400.000 euros de principal) que grava la finca registral 20.832 de Sarria, a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., Banco Español de Crédito S.A. y Caja de Ahorros del Mediterráneo. El mandamiento se dicta dentro del concurso 0001288/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Lugo (Mercantil de Lugo) respecto de Gentina S.A. en liquidación, consultado el Registro Público de entidades concursales el Auto de apertura de la fase de liquidación de 19/06/2012 no es firme. Bajo el asiento 1445 de Libro Diario se presenta escritura de compraventa de la finca registral nº 20.832 de Sarria en la que se advierte en el apartado cargas de la existencia de la hipoteca y que hay un proceso en curso, ante el Tribunal Supremo relativo a la cancelación de la hipoteca. Bajo el asiento 1505 de Libro Diario se presenta la sentencia de 27/07/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo solicitando el Banco Sabadell como sucesor de Banco Cam S.A.U. y a su vez de Caja de Ahorros del Mediterráneo anotación preventiva sobre la registral 20.832. La registradora que suscribe estima que, de los documentos presentados al Libro Diario, el mandamiento judicial de cancelación de la hipoteca que garantiza 5.400.000 euros de principal sobre la finca 20.832 de Sarria, es contrario a lo acordado en el art. 155 LC . Según doctrina emanada del Tribunal Supremo en sentencia dicada el 27/07/2013 "».

2. Contra esta calificación registral, Aldama interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), el cual fue desestimado mediante Resolución de 18 de Noviembre de 2013. La DGRN considera correcta la nota de calificación respecto de

la no acreditación de los requisitos exigidos por el art. 155.4 de la Ley Concursal , necesarios para que se pueda cancelar la hipoteca como consecuencia de la enajenación del inmueble hipotecado dentro de la liquidación concursal de la sociedad titular del bien hipotecado … no se pone en tela de juicio la efectiva intervención de los acreedores hipotecarios en el procedimiento concursal (intervención que corroboró además en dicho acto el administrador concursal), sino si el mandamiento que pretendía acceder al Registro de la propiedad expresaba que ello había sido efectivamente así, ya que, como parece obvio, la registradora no fue parte en el concurso. Y concluyó: «...debiera constar de forma expresa en el mandamiento que los acreedores hipotecarios tuvieron conocimiento del plan de liquidación y de las medidas tomadas en relación a la satisfacción del crédito privilegiado, ya que estamos ante un inmueble afecto a un privilegio especial...».


Apelada la sentencia de primera instancia por Aldama, la Audiencia estima el recurso, revoca la sentencia recurrida y acuerda la cancelación de las cargas anteriores, y en concreto la hipoteca constituida a favor de Banco Español de Crédito, BBVA, y Caja de Ahorros del Mediterráneo. La Audiencia para centrar la controversia parte de la consideración de que de las objeciones formuladas por la registradora para justificar la calificación negativa, la DGRN tan sólo admitió el incumplimiento de los requisitos del art. 155.4 LC para la cancelación de la hipoteca, y en concreto

que no constaba el conocimiento de los acreedores hipotecarios


El art. 155.4 LC… exige que concurran una serie de requisitos para que pueda procederse a la realización directa de los bienes y derechos afectados a créditos con privilegio especial, en particular

que quede completamente satisfecho el crédito garantizado o, en su caso, quede el resto del crédito garantizado no cubierto reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda, así como que, si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente satisfaga un precio superior al mínimo pactado, con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial acepten expresamente un precio inferior.


El Supremo dice


En la instancia ha sido objeto de controversia, y ahora se reproduce en casación, si la registradora de la propiedad de una finca hipotecada, titularidad de una sociedad en concurso de acreedores, puede denegar la cancelación de la hipoteca ordenada por el juez del concurso en un mandamiento dictado como consecuencia de que la finca ha sido transmitida a un tercero, junto con el resto de los bienes y derechos que componen la unidad productiva de la sociedad,

sin que el precio asignado al bien hipotecado cubra la totalidad del crédito garantizado y sin que conste en el mandamiento que se hubieran respetado los requisitos previstos a tal efecto en el art. 155.4 LC .

En realidad son dos las cuestiones que afloran en los dos motivos del recurso de casación de Banco de Sabadell, y que están muy entrelazadas: si la registradora puede por tal motivo denegar la cancelación y si resultaban de aplicación y concurrían los requisitos del art. 155.4 LC . Y a estas dos cuestiones se refiere también el recurso de la DGRN, que incide en la conexión del art. 155.4 LC con los principios hipotecarios. En particular, respecto de la primera cuestión, la DGRN recuerda que «aunque en el procedimiento concursal el juez del concurso verifique el cumplimiento de los requisitos legales en la realización directa de los bienes afectos a privilegio especial, es necesario que, formalmente, tales requisitos esenciales sean mencionados expresamente en el mandamiento que se remita al Registro de Propiedad, a fin de que el registrador pueda verificar que los acreedores con privilegio especial han tenido el oportuno conocimiento de la enajenación...».

Ambas cuestiones no sólo están relacionadas, sino que, como veremos, antes de analizar la primera, es necesario dejar claro

cuál es el régimen legal aplicable a la enajenación de un bien inmueble, titularidad de una sociedad en concurso de acreedores, que está gravado con hipoteca y que se transmite junto con el resto de los bienes de la unidad productiva.

… el apartado 3 del art. 57 LC prevé que "abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones -de ejecución separada- perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado".

Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquidación,

ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC , ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC .

De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca ( art. 155.1 LC ), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda».

En esta misma sentencia, añadíamos más adelante algo que también resulta de aplicación a este caso: «El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC ,

pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC

El apartado 4 del art. 155 LC , en la redacción aplicable al caso, prevé que, con carácter general, la realización en cualquier estadio del concurso de un bien hipotecado se haga en subasta. Pero permite que el juez pueda autorizar la venta directa, que cuando se haga fuera del convenio debe cumplir las siguientes exigencias: «Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles». A falta de una expresa salvedad, debemos entender que este precepto resultaba de aplicación tanto a la venta individual o singular del bien hipotecado como a la enajenación dentro de una unidad productiva, pues no existía norma especial al respecto.

De tal forma que, bajo las condiciones contenidas en aquel art. 155.4 LC , para que pudiera autorizarse la realización del bien hipotecado dentro de una unidad productiva, si la parte del precio ofrecido por esta que correspondía al bien hipotecado era inferior el crédito garantizado con la hipoteca, era necesaria la aceptación del acreedor hipotecario.

Esta regla debía operar tanto si la transmisión de la unidad productiva, que incluía el bien hipotecado, se hacía con arreglo a las reglas legales supletorias del art. 149 LC , como si se realizaba conforme a un plan de liquidación.

Consiguientemente, la autorización judicial debía dar cuenta del cumplimiento de los requisitos legales, que incluía la aceptación del acreedor hipotecario en estos casos en que el precio asignado al bien hipotecado no cubría la suma convenida

… El apartado 2 de este art. 149 LC regula ahora con mayor detalle la cuestión controvertida, esto es, la participación de los acreedores hipotecarios en la realización de una unidad productiva que incluye el bien hipotecado, cuando se transmite sin subsistencia de la garantía: «2. Los bienes a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. »Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4. Si estos bienes estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, se aplicarán, en todo caso, las siguientes reglas: »a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida. »Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2.

En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza. »Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados».

La norma reconoce una participación a los acreedores con privilegio especial que conlleva un derecho de ejecución separada (al margen de cómo se encuentran afectados en la práctica por lo previsto en los arts. 56 y 57 LC ), cuando la enajenación de la unidad productiva afecte al bien gravado, y el precio asignado no cubra el valor de la garantía. En esos casos «será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase».

Esta previsión constituye un complemento del régimen previsto en el apartado 4 del art. 155 LC , que a estos efectos no ha sido modificado, y que introduce una especialidad en caso de venta de unidades productivas. Esta especialidad presupone la regla general de que si se ve afectado un único acreedor con privilegio especial que tenga derecho de ejecución separada, en ese caso no puede realizarse la venta por un precio inferior al mínimo que se hubiese pactado sin contar con su conformidad. La singularidad del actual art. 149.2 LC consiste en que cuando la venta de la unidad productiva afecta a varios acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada sobre bienes incluidos en la unidad productiva, en ese caso la exigencia de conformidad de estos acreedores se cumple cuando la prestan al menos quienes representen el 75% de este pasivo afectado. Esto es, la conformidad de los acreedores que representen 75% de estos créditos afectados permite arrastrar al resto.

Si no existiera esta salvedad, sería necesario el consentimiento de todos los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada afectados por la venta de la unidad productiva, siempre que la parte del precio obtenido que les fuera asignado a los bienes gravados fuera inferior al valor de la garantía, lo que dificultaría la venta de la unidad productiva.

El legislador, al valorar los intereses en juego, ha optado por la regla de la conformidad de la mayoría reforzada del pasivo afectado (el 75%), y mitigar con ello la exigencia del consentimiento unánime de los acreedores afectados. Esta salvedad actual a la regla general del art. 155.4 LC ,

muestra que en nuestro caso era necesaria la conformidad del acreedor hipotecario para la enajenación del bien gravado por un precio inferior al pactado. En la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es consecuencia de una venta o enajenación directa, la registradora puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la realización constan cumplidos los requisitos del art. 155.4 LC .

Esta función revisora debe hacerse en el marco de la función calificadora que con carácter general le confiere al registrador el art. 18 LH , y más en particular respecto de los documentos expedidos por la autoridad judicial el art. 100 RH . Conforme al art. 18 LH , el registrador de la propiedad debe calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos registrales.

Y, en relación con la inscripción de los mandamientos judiciales, el art. 100 RH dispone que la calificación registral se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

Está función calificadora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, esto es no puede juzgar sobre su procedencia. Pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos en el registro cuya cancelación se ordena por el tribunal.

De tal forma que en un caso como el presente, respecto de lo que constituye la función calificadora de la registradora,

lo relevante es que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos del art. 155.4 LC , en relación con los acreedores hipotecarios afectados por la venta directa del bien hipotecado

Con todo lo anterior hemos de concluir que la denegación de la inscripción por la falta de constancia en el mandamiento judicial del cumplimiento de estos requisitos del art. 155.4 LC fue correcta,

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