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martes, 28 de febrero de 2017

Patel v Mirza o cuán limpias ha de tener las manos el que demanda restitución

venecia por robinsona crusoe

Foto: Robinsona Crusoe

“Los tribunales no ayudarán a nadie que funde su pretensión en un acto ilegal o inmoral”.

Así empieza la Sentencia del Tribunal Supremo británico en el caso Patel v Mirza sobre un caso que ha ocupado también al nuestro. La idea se expresa en el brocardo latino turpitudinem suam allegans non audiatur y está recogida en los artículos 1305 y 1306 del Código civil que se ocupan de la causa ilícita unilateral o bilateral en los contratos y corre el peligro de considerarse tan arraigada en cualquier Derecho civilizado que su ámbito de aplicación se desdibuje.

El Tribunal Supremo británico comienza explicando que esta doctrina se aplica en todo el Derecho privado (responsabilidad extracontractual, contratos, restitución en el caso de transmisión de la propiedad…) y que los precedentes ingleses son confusos porque los hay en los que se ha desestimado la pretensión del demandante que conocía que su prestación iba a ser utilizada para fines ilícitos (el cochero que alquila su carruaje a un prostituta) pero se ha estimado cuando, por ejemplo, se venden mercancías (la reclamación del precio) a alguien que se sabe que las va a introducir de contrabando en el país. En otras ocasiones se hace referencia a la intención de las partes – dolo – o a distinguir entre contratos con objeto ilegal y contratos en los que ha habido incumplimiento de normas que regulan alguna de las actuaciones de las partes en la ejecución de los mismos (porque hay tanta regulación que incurrir en la ilegalidad en los tratos y contratos no es infrecuente incluso entre personas decentes)

Los hechos del caso son los siguientes: El Sr. Patel entregó al Sr Mirza 620,000 libras para que éste comprara acciones del Royal Bank of Scotland, una sociedad cotizada, porque el Sr. Mirza le había dicho que tenía información privilegiada (en adelante, tráfico de iniciados) respecto de una decisión del gobierno que afectaría al precio de las acciones. El caso es que tal decisión del gobierno no se produjo y la operación bursátil, tampoco pero el Sr. Mirza no devolvió el dinero y el Sr. Patel lo demandó fundando su pretensión en el contrato y en enriquecimiento injusto. El Supremo califica el acuerdo entre Patel y Mirza como un delito de insider trading en grado de tentativa y la calificación como enriquecimiento injusto en la condictio causa data, causa non secuta, que hoy no sería aplicable en nuestro Derecho dado que ha quedado superada por la aplicación de las normas sobre la liquidación de los contratos como consecuencia de la nulidad o de la resolución (restitución de las prestaciones). En primera instancia, gana Mirza. Había causa torpe común a ambas partes y, por tanto, no se puede reclamar nada con base en ese contrato. La segunda instancia, sin embargo, da la razón a Patel y ordena a Mirza que devuelva el dinero. Argumenta, irónicamente, que nadie sabe cómo aplicar la doctrina de la causa ilícita en el Reino Unido pero que, en el caso, la “operación” no se había llegado a realizar. El Tribunal de Apelación justifica su fallo diciendo algo que Canaris encontraría muy apropiado: hay que atender a la ratio o finalidad de la norma infringida y asegurarnos de preservar su integridad. Si esa integridad de la norma imperativa infringida se ve degradada (stultified) si se estima la demanda, debe aplicarse la doctrina de la causa torpe. Si no es el caso, no hay por qué no atender a la demanda de restitución. Por tanto, hay que mirar a la policy o política legislativa. ¿Se sigue de la ratio de la norma prohibitiva e infringida que no deba permitirse u ordenarse la restitución? El Supremo británico resume el razonamiento del tribunal de apelación diciendo que al analizar los factores pertinentes para tomar la decisión, el tribunal de apelación incluyó la intensidad de la conexión entre la conducta ilícita y la pretensión del demandante y la desproporción en la consecuencia jurídica en relación con la ilegalidad de la conducta. La ratio de la prohibición del tráfico de iniciados es garantizar la integridad del mercado de valores, pero si la negociación de las acciones – la compra o la venta – no tuvo lugar, es difícil argumentar de qué forma se había lesionado la integridad de la norma infringida porque se ordenara devolver el dinero. Al fin y al cabo, el Sr. Patel – el que entregó el dinero – no pretendía beneficiarse de una infracción cuando reclamaba que le devolviesen sus 620.000 libras.

El Supremo, tras 90 páginas de sentencia, concluye confirmando la de apelación. Explica que si la operación programada se hubiera ejecutado (se hubieran comprado o vendido las acciones sobre la base de información privilegiada), los contratos con los terceros de compra o venta de acciones y con los intermediarios para ejecutarlos serían perfectamente válidos pero Patel y Mirza no podrían reclamarse nada entre sí. Pero, como la transacción no se había ejecutado, no hay razones para denegar a Patel la devolución de su dinero:

“La razón es, simplemente, que aunque el Sr. Patel tendría que basarse en el carácter ilegal de la transacción para demostrar que no había base jurídica alguna para el pago (para la entrega del dinero a Mirza), cuando reclama la restitución de lo entregado no está ejecutando ningún acto ilegal ni ejercitando ningún derecho que tenga su fundamento en un acto ilegal. La restitución, simplemente, coloca a las partes en la situación previa, al status quo que no debieron modificar. La única razón por la que podría ser censurable la restitución es que se dijera que un tribunal no puede mancharse las manos con tratos reprobables pero tal fundamento no se ha considerado, desde hace muchos años, como suficiente justificación de esta doctrina… creo que la distinción que hizo (el tribunal de apelación)… entre la pretensión de exigir el cumplimiento o reclamar un derecho derivado de un acto ilícito y la pretensión de deshacer la transacción mediante la restitución de lo entregado, es sólida.

A la espera de la entrada de Fernando Pantaleón sobre esta sentencia y la interpretación correcta de los artículos 1305-1306 CC.

lunes, 27 de febrero de 2017

Por qué es imperativo el deber de lealtad

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La calificación de las relaciones jurídicas – hemos dicho en otra entrada – es de la mayor importancia, no sólo para seleccionar las reglas aplicables a la relación (el derecho supletorio de la compraventa no es el mismo que el del arrendamiento o el mandato) sino también para determinar qué normas no pueden ser derogadas por las partes. Por ejemplo, si el que usa un inmueble ajeno no paga renta, estaremos ante un precario. Si el que compra una cosa pacta que no tiene que pagar el precio, o estamos ante una donación (y hace falta ánimo de liberalidad por parte del que entrega la cosa) o estaremos ante un vicio del consentimiento o, según los casos, ante una cláusula nula.

El art. 230 LSC dice que el deber de lealtad es imperativo. Dice Juste, comentando el precepto que, tal imperatividad se justifica fácilmente “cuando se repara en que, de permitirse que el gestor persiga sus propios intereses cuando ha sido contratado para perseguir los del principal, la finalidad del contrato quedaría frustrada o, a lo sumo, transformada en otro tipo contractual”. Dice Smith que, efectivamente, “un trustee que utilizara los bienes que forman el trust y los poderes correspondientes para su propio beneficio no podría calificarse de fiduciario” y lo propio de un administrador social.

Desde una concepción puramente contractual de las relaciones entre los particulares, estos límites a la libertad contractual son difíciles de explicar. Salvo que entendamos – dice Smith – que el deber de lealtad no es un deber sino una forma de ejecutar el contrato o la tarea asignados al fiduciario: si el administrador puede utilizar los activos de la sociedad en su propio beneficio, si puede apropiarse lícitamente de esos activos, el cumplimiento del contrato de administración (que le exige, efectivamente, actuar en interés de la sociedad en el ejercicio de sus poderes discrecionales) queda a su puro arbitrio, es decir, puede incumplir dolosamente sus obligaciones sin consecuencias. 

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

Dice Portellano, respecto a la "autorización" al administrador para competir con la sociedad (art. 229.1 f en relación con el art. 230.3 LSC) que, en realidad, no estamos ante una autorización sino, al igual que en los restantes supuestos, de una dispensa (la diferencia es el carácter específico de ésta frente al genérico de la autorización) de la prohibición de competencia no puede darse si no se delimita su contenido, porque si no se delimita su contenido, la autorización o dispensa no cumpliría con el requisito de transparencia:

"la piedra angular de todo el sistema es la transparencia: conocimiento de qué es lo que pretende hacer el administrador. Solo así la sociedad podrá tomar cumplida cuenta de qué riesgos asume con dicho permiso y, en su caso, establecer medidas que contrarresten esos riesgos. Desde esa perspectiva, en términos generales, la junta no podrá dar permiso abierto e indeterminado para que un administrador realice actividades competitivas. Para que los socios, en junta, calibren el riesgo... han de saber, por ejemplo, si lo que se pretende es realizar directamente (o mediante una sociedad constituida por el administrador) competencia o, por el contrario, lo que se desea es ser administrador de una sociedad competidora si esa sociedad es un competidor de primer nivel o un pequeño competidor; si la competencia afectará a todas las actividades sociales o, por el contrario, sólo a una o varias. La necesidad de que la junta conozca todos esos datos hará que su permiso quede delimitado, es decir, que tenga las características de una dispensa"

Cláusula predispuesta que prevé la ejecución extrajudicial (notarial) de la hipoteca no es abusiva

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Dice la Audiencia provincial de Barcelona en su sentencia de 26 de enero de 2017

La posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende la recurrente.

Por tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado inequitativo no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que juzgamos inadmisible.

Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta inadmisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales.

A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.>>

Por lo tanto, hemos de desestimar el recurso. Ahora bien, no podemos compartir con el juez de primera instancia, que el mero hecho de la consumación de la hipoteca mediante su ejecución, impida al juez entrar a conocer sobre la validez de la cláusula. En el momento en que se tramitó el procedimiento notarial no se admitía la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula contractual, posibilidad que se incluyó mediante Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, art. 3.3 , cuyo entrada en vigor (BOE 15/5/2013) se produjo después de la finalización de dicho proceso de venta.

En consecuencia, y conforme a lo previsto en el art. 698 LEC , el ejecutado puede alegar en juicio ordinario aquellas causas que no pudo oponer a la ejecución del título extrajudicial. Lo que eventualmente hubiera impedido plantear dicha causa de impugnación en el juicio ordinario consecutivo, serían los efectos de cosa juzgada, efectos que en este caso no se dan, pero no la ejecución de la hipoteca.

A mayor abundamiento, hay que remarcar que el mero hecho que se haya consumado un contrato no impide que se examine su nulidad, a modo de ejemplo, basta con examinar el art. 1301 CC que se refiere al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error, dolo o falsedad de la causa, y en el que se establece que dicho plazo comienza a computarse "desde la consumación del contrato". De ello se desprende que el hecho de que las partes hubieran cumplido sus obligaciones y el contrato se haya consumado, no obsta para que se pueda pretender posteriormente que se declare su nulidad. De manera similar, el hecho que la garantía se haya ejecutado no impide analizar la eventual nulidad del contrato que la constituyó, como hemos dicho.

Compárese con la Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017

Otra sentencia sobre cómo se determina si se informó adecuadamente al prestatario de la existencia y alcance de una cláusula-suelo

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A la vista del contenido del recurso, debe advertirse:

(1) Que los demandantes solicitaron vía web el préstamo de referencia, en este contexto, es fundamental advertir que la interlocución con el banco se efectuó por medio de distintos correos electrónicos.

(2) No se aportan en realidad correos electrónicos, sino una relación de correos y llamadas sin especificar el contenido (documento nº 3º de la contestación). Los correos fueron borrados, por lo que se aporta una relación de contactos, reseñados con un breve encabezamiento en el que en modo alguno se reseña que se tratara específicamente la cláusula limitativa de intereses. El documento nº 4 de la contestación es un CD con la grabación de una conversación telefónica en la que no consta que se abordara el contenido y alcance de la cláusula suelo.

(3) Ciertamente hay oferta vinculante (documento 5º) y minuta previa a la escritura notarial (documento 6º) en los que consta la cláusula limitativa del tipo de interés, pero esta cláusula no viene destacada, viene, en realidad, enmascarada dentro del epígrafe de los intereses variables y el interés sustitutivo, por lo que no es sencillo considerar acreditado que los prestatarios conocieran no sólo el contenido de la cláusula, sino su alcance y significado, entendiendo como tal el conocimiento de las obligaciones jurídicas que entrañaba el préstamo y que determinaban que se pudiera convertir a la postre en un préstamo a interés fijo pese a que antes de la cláusula en cuestión se incluían una serie de bonificaciones que permitían reducir el diferencial.

(4) En la escritura de préstamo se omite la información sobre la existencia y alcance de la cláusula suelo, contradiciendo con ello la minuta previa y evidenciando la poca trascendencia que, en el posible tramite negociador, pudiera tener la cláusula en cuestión.

… Hemos de concluir, por tanto, que no se informó a los hoy demandantes con la debida precisión y detalle sobre el alcance y significado de la cláusula en cuestión, que no fue objeto de negociación específica, negociación que sí se produjo respecto de otros aspectos del préstamo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

Apropiación por el administrador de bienes de la sociedad y acción social indemnizatoria

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La representación de la entidad mercantil Irent Electric Europe, S.L. (Irent) ejercitó, al amparo de los artículos 236 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) la acción social de responsabilidad contra quien fuera administrador de la compañía, Luis , a quien imputaba una serie de actuaciones negligentes que habrían causado a la sociedad un perjuicio cifrado en 60.739'87 €. Estas actuaciones son, concretamente,

  • la transferencia de distintas cantidades de la cuenta de la sociedad a la cuenta de la esposa del Sr. Luis ,
  • el pago con cargo a fondos de Irent del alquiler de la vivienda del Sr. Luis ,
  • el pago por parte de Irent de la cuota de autónomo del demandado,
  • el incumplimiento de los reglamentos administrativos que regulaban la actividad de la sociedad, circunstancia que había dado lugar a la imposición de las consiguientes sanciones administrativas cuyo pago se había demorado generando con ello intereses y recargos.

Todas estas actuaciones se habrían producido entre la fecha de constitución de la sociedad, el 19 de octubre de 2011, y la fecha de cese del administrador social Sr. Luis , el 16 de octubre de 2012.-

…el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona estimó íntegramente la demanda. En la sentencia recurrida se afirma que « A la luz del informe pericial aportado por la actora, y de un análisis exhaustivo de las actuaciones y los Documentos aportados, considero que es posible concluir que el actor, en su calidad de administrador único de la sociedad, ha hecho incurrir a dicha mercantil bien en una serie de gastos que nada tienen que ver con su actividad propia y que debían haber sido sufragados bien por él mismo, ya que eran gastos puramente personales, bien en unos gastos derivados de multas perfectamente evitables si se hubieran gestionado las correspondientes licencias administrativas ». En la sentencia se reputan negligentes las actuaciones realizadas por el Sr. Luis y se le condena al pago a la sociedad de la suma referida en el fallo.

La Audiencia desestima el recurso del administrador desleal por falta de refutación de lo declarado probado en primera instancia. Esta frase, sin embargo, merece reproducirse:

El carácter familiar de la sociedad no determina que hayan de relajarse las exigencias legales de diligencia de los órganos de administración de la sociedad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

La capitalización de los intereses no evita su subordinación en el concurso

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El artículo 92 LC establece la relación de créditos concursales que deben calificarse como subordinados. En el apartado 3º de este precepto se incluyen, dentro de esa relación, los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios. La LC sólo deja a salvo los intereses correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.
Por lo tanto, la interpretación literal del precepto determina que los intereses devengados por cualquier deuda antes de la declaración de concurso tienen, como norma general, la calificación de créditos subordinados.
Esta Sección de la Audiencia Provincial ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la calificación en el concurso de los intereses devengados antes de la declaración, en esta resolución se ha rechazado que puedan capitalizarse y conformar una sola deuda ( Sentencia de 24 de octubre de 2011 . ECLI:ES:APB:2011:15109). En esta resolución considerábamos que:
«(L)a parte del crédito adeudado correspondiente a los intereses, tanto los remuneratorios como los moratorios, tendrá la consideración de crédito subordinado, sin que pueda acudirse a la ficción de que el devengo conlleva su capitalización y con ello la pérdida de la consideración de " intereses " a los efectos de su clasificación como crédito subordinado. Ese crédito sigue siéndolo por intereses, sin perjuicio de que haya podido generar a su vez intereses moratorios. Unos y otros, por voluntad expresa de la Ley, merecen la calificación subordinada» .
Por lo tanto, la posible capitalización de los intereses ya vencidos con el fin de obtener el despacho de ejecución por un solo crédito en la ejecución singular no modifica la naturaleza del crédito, ni determina que en sede concursal haya de calificarse como un solo crédito de carácter ordinario.

Responsabilidad del administrador por deudas sociales derivadas de un contrato con la sociedad de tracto sucesivo

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 2017. Tiene interés, en primer lugar, porque el juzgado había denegado la acumulación de la demanda en reclamación a la sociedad de la deuda contraída con el demandante y la acción de responsabilidad contra el administrador por las deudas sociales generadas encontrándose la sociedad en causa de disolución. Estimado el recurso de apelación en este punto, la Audiencia analiza si debe hacerse responsable a la administradora del impago de las rentas de un arrendamiento de un inmueble, a lo que responde afirmativamente:

El art. 363 LSC establece las causas de disolución de una sociedad de capital, … En tales casos, los administradores sociales tienen la obligación de convocar la junta para que ésta adopte el acuerdo de disolución, o, en el caso que la compañía no pudiera pagar puntualmente sus deudas, promover la declaración de concurso, conforme establece el art. 364 LSC. Si los administradores incumplen dicha obligación y la sociedad continúa actuando contrayendo nuevas deudas, éstos responden personalmente de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, según lo dispuesto en el art. 367 LSC, con la particularidad de que la Ley presume que las deudas pendientes son de fecha posterior y, por lo tanto, existe responsabilidad de los administradores sociales (art. 367.2 LSC).

… De este modo se construye un reproche a la actuación del administrador: una vez se objetive y manifieste la causa de disolución imperativa, la sociedad debe disolverse y liquidarse y el administrador debe actuar con tal finalidad, promoviendo la disolución; si, por el contrario, no lo hace y permite que la sociedad siga operando en el tráfico y, por consiguiente, relacionándose con terceros en el desarrollo de su objeto social (transmitiendo a esos terceros el riesgo de la insolvencia, en el caso de que la causa de disolución sea la de pérdidas cualificadas), la ley responde en tal situación imponiendo como garantía la responsabilidad personal y solidaria del administrador, que ha incumplido el mandato legal de promover oportunamente la disolución de la sociedad, respecto de esas nuevas obligaciones que no debieron ser contraídas.

En el presente caso, consta acreditado que la sociedad PFW S.L. se constituyó con un capital social de 3000 Euros, iniciando sus actividades el día 18 de enero de 2011 y que no depositó en el Registro Mercantil en el plazo legalmente establecido las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012, hecho que finalmente tuvo lugar el día 24 de julio de 2013, si bien se deduce de las mismas (según informe pericial emitido por STEMPER AUDITORES, S.L.) que la sociedad ya se encontraba inmersa en causa de disolución al cierre del ejercicio 2011 (folio 367 de las actuaciones) al carecer de activos realizables a corto plazo y un patrimonio neto negativo al cierre del ejercicio de 91.470,06 Euros, situación que se agravó tras el ejercicio 2012 en que el negocio ya pasa a considerarse económicamente inviable.

En consecuencia, ante la pasividad de la administradora única Dª Flora para disolver la sociedad cuando desde la fecha indicada existía causa para ello, la misma debe responder de la cantidad reclamada al haberse generado la deuda con posterioridad a dicha fecha (rentas de alquiler impagadas desde abril 2012 hasta julio 2013), … la demandada pudo conocer la situación real de la sociedad de haber elaborado la contabilidad del año 2011.
( SSTS de 19 de mayo de 2011 y 7 de marzo de 2012 )

Magia Borrás: invierto en productos con rentabilidad negativa pero te prometo rentabilidad positiva

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En esta entrada explicamos cómo los bancos parecen no aprender nada. La regla de oro en un mundo en el que la tecnología está privando a los bancos de cualquier ventaja comparativa frente a otros intermediarios financieros y en el que la próxima regulación europea de los servicios de pago facilitará sobremanera el cambio de entidad, es la de generar relaciones de confianza con los clientes minoristas. Dar un buen servicio de pagos y cobros, asesorar en la colocación de los ahorros y financiar la adquisición de la propia vivienda habitual en condiciones estándar y transparentes. Volver, como decía Kay, a la aburrida profesión de banquero. Y que la escala y la contabilidad analítica permitan garantizar que el banco obtiene una ganancia moderada con cada cliente.

Los fondos de inversión garantizados son el nuevo invento de la albañilería financiera de nuestros bancos para tranquilizar a sus clientes después de lo que ha pasado con Lehmann Brothers, con los bancos islandeses etc. El mensaje es:
“No se preocupen, que su capital está garantizado. No podemos ofrecerles depósitos puros y simples porque perdemos dinero sólo garantizándoles la devolución del capital. Pero como no queremos que vengan y nos pidan su dinero en billetes de banco que guarden ustedes debajo del colchón, aquí tienen unos productos que garantizan la devolución del capital y una modesta rentabilidad a largo plazo. Cuidado, que el largo plazo no es lo que era. Ya no son dos, tres años. Son ocho años o más”.
La CNMV ha publicado recientemente una guía técnica sobre refuerzo de la transparencia en la comercialización de fondos garantizados. En ella se lee lo siguiente:
Los tipos de interés nominales en países desarrollados se encuentran en niveles históricamente bajos en todos los plazos. Este escenario ha determinado que las gestoras de IIC hayan alargado los plazos de vencimiento de los fondos con objetivo concreto de rentabilidad ya que solo plazos largos pueden proporcionar rentabilidad al inversor dados los niveles de costes soportados por los fondos. 
En particular, la duración media de la estrategia de los fondos garantizados ha ido aumentando desde 3,43 años en 2012 hasta 6,16 años en 2016, con presencia cada vez mayor de fondos a plazos superiores a 6 años.
Esta evolución que explica la CNMV indica que un fondo de inversión que supere los 6 años de duración para poder ser reembolsado sin pérdidas no es transparente, es decir, no se corresponde con las expectativas del inversor medio. Cuando las tendencias del mercado cambian – en este caso, a una mayor duración – el banco tiene que llamar la atención expresa del cliente sobre el plazo y tiene que explicar que ese plazo es anormalmente largo en relación con los plazos a los que está acostumbrado el cliente. Es igual que con la cláusula suelo: si nadie ponía cláusula suelo en 2004, los que la pongan en 2005, 2006, 2007 tienen que advertir expresamente al cliente de su existencia y significado porque el cliente no espera que exista tal cláusula. Alguien que invierte en fondos de inversión no espera que la garantía sólo sea exigible a los ocho o nueve años.

La CNMV llama a estos productos por su nombre son “productos estructurados”. Recuerden: cuando a un producto financiero “garantizado” se le añade la palabra “estructurado”, no sigan leyendo. No lo “compren”. Estructurado significa “condicionado”. Es decir, que si es un depósito “estructurado”, no es un depósito (de acuerdo con el cual a Vd le devuelven el capital) mas que si ocurre alguna cosa. Si esa cosa ocurre, entonces le devolverán el capital y los intereses prometidos. Si esa cosa no ocurre, no le devolverán más que lo garantizado (una parte del capital o todo el capital etc). ¿Qué cosas tienen que ocurrir? Pues cosas sobre las que el ahorrador no tiene ninguna capacidad de influencia ni preferencia alguna ni conocimiento. Por ejemplo, que las acciones de Repsol coticen al 200 % de su valor actual o que Telefónica no baje más de un 10 % o que el euribor a tres meses esté en valor positivo o sea superior al 1 %.

Continúa la CNMV diciendo que estos productos dirigidos a ancianos y jóvenes que se comportan como ancianos son más peligrosos de lo que aparentan. Se califican como inversiones muy conservadoras pero lo son sólo si el cliente no pide el reembolso y el plazo de reembolso es, naturalmente tan largo que debería partirse, precisamente, de que habrá un reembolso anticipado (“El reembolso anticipado es, a su vez, más probable, cuanto más largo es el plazo de vencimiento del producto”).  Y debería partirse de tal presuposición porque se trata, precisamente, de fondos de inversión que son inversiones líquidas en la concepción general.

Los fondos son inversiones que te garantizan que podrás liquidarlas en cuestión de horas o de días y que podrás cambiar tus inversiones de un fondo a otro precisamente para aprovechar las tendencias del mercado.

Estos productos “estructurados y garantizados”, por tanto, tienen poco que ver con los fondos de inversión tradicionales. Por los motivos que explicamos en la otra entrada. Básicamente porque su objetivo no es maximizar la rentabilidad sino lograr la rentabilidad “objetivo” lo que hace absurdo la misma idea de reembolso anticipado.

Dice la CNMV que, en efecto, estos conservadores ancianos o jóvenes, por
La posibilidad de que se produzca una subida de los tipos de interés, unida al elevado plazo de duración al que se lanzan este tipo de productos estructurados… puedan estar asumiendo un elevado riesgo de sufrir pérdidas significativas en el supuesto de que reembolsen antes de vencimiento.
Necesariamente sufrirán pérdidas significativas en el supuesto de que reembolsen anticipadamente. A la comisión de reembolso se añade que los gestores ponen en pérdida al fondo porque destinan parte de los fondos a comprar el “seguro” de rentabilidad en el largo plazo.

En cumplimiento de sus – limitadas – funciones, la CNMV obliga, a partir de ahora, a que el “documento de datos fundamentales” (DFI) que debe entregarse al cliente para que conozca las características de la inversión que se le propone incluya una advertencia con el siguiente texto:
“Las inversiones a largo plazo realizadas por el fondo están expuestas a un alto riesgo de mercado por lo que los reembolsos realizados antes de vencimiento pueden suponer pérdidas importantes para el inversor”
En la entrada anterior hemos explicado que el fondo sufrirá pérdidas en su valor liquidativo en, al menos, los primeros X meses. Se podría decir, pues, que
Con toda probabilidad, Vd verá que el valor liquidativo que reflejan sus cuentas, baja. Bajará hasta un X %. Por tanto, si pretende tener el reembolso de su dinero antes de, como mínimo X meses, sufrirá usted cuantiosas pérdidas porque hemos empleado el dinero de su inversión para asegurarnos que le podremos devolver la totalidad de lo invertido en el plazo de 8 años. Si, además, pretende Vd. recuperar su dinero fuera de las fechas siguientes (X de X de 2018, X de X de 2019, X de X de 2020, X de X de 2021, X de X de 2032, X de X de 2023, X de X de 2024, X de X de 2025), entonces perderá Vd, además, un 5 % de su inversión, que en el caso, equivale a XXXX euros.
La advertencia de la CNMV es la siguiente:
“Cuando no existan al menos cuatro ventanas de liquidez al año (posibilidad de reembolsar sin comisión de reembolso) en el caso de fondos con objetivo concreto de rentabilidad con un plazo superior a tres años se deberá incluir en el DFI, además… la siguiente advertencia: <<SE ADVIERTE QUE LA RENTABILIDAD OBJETIVO DEL FONDO VENCE EL … Y QUE TODO REEMBOLSO REALIZADO CON ANTERIORIDAD A DICHA FECHA SOPORTARÁ UNA COMISIÓN DE REEMBOLSO DEL …%, EXCEPTO SI SE ORDENA EN ALGUNA DE LAS … FECHAS ESPECÍFICAMENTE PREVISTAS>>
Un fondo de inversión no debería tener una “rentabilidad objetivo”. Lo que vence es la garantía. Lo que el inversor espera es que los fondos se inviertan tratando de obtener la máxima rentabilidad posible ajustada por riesgo. De modo que si, como ocurre en estos fondos, la rentabilidad “objetivo” no es sólo una rentabilidad mínima sino máxima (para abaratar el “coste” de la garantía), quizá pueda decirse que hablar de “rentabilidad objetivo” en el marco de un fondo de inversión resulta confuso sino engañoso.

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Añade la CNMV la obligación de advertir sobre el “riesgo por el plazo de comercialización”, es decir, el período de tiempo en el que el banco intenta “colocar” el producto entre sus clientes, plazo durante el cual, normalmente, no se cobra comisión de suscripción. Dice la CNMV que si el plazo es superior a un mes, el DFI debe advertir de lo siguiente:
“DURANTE EL PERÍODO DE COMERCIALIZACIÓN INICIAL EL FONDO TIENE PERMITIDO NO VALORAR UNA PARTE DE SUS OPERACIONES, POR LO QUE PUEDE DARSE EL CASO DE QUE EL VALOR LIQUIDATIVO DE LAS PARTICIPACIONES EXPERIMENTE UNA VARIACIÓN RELEVANTE EL PRIMER DÍA DE VALORACIÓN (XX-XX-XX)”.
Si los activos en los que invierte el fondo son volátiles, las participaciones experimentarán una “variación relevante el primer día”, pero una variación que consistirá en que producirán pérdidasEl riesgo de "sufrir” ganancias no necesita de advertencia alguna. 

Por último la CNMV advierte sobre el conflicto de interés que hemos descrito en la otra entrada:
Cuando no se valoren determinadas operaciones en el periodo de comercialización inicial de fondos con objetivo concreto de rentabilidad y durante el mismo se estén produciendo minusvalías latentes, la sociedad gestora y las entidades de su grupo que participen en la comercialización no deberán desarrollar actividades de comercialización más intensas que las que se habrían desarrollado en ausencia de tal circunstancia.
Es decir, el banco “sabe” que se están produciendo pérdidas en el mes o así que está abierto el plazo de suscripción del fondo porque el banco ha ido invirtiendo los fondos captados y las pérdidas a las que hemos hecho referencia antes ya se están materializando. Pero si comunican esas pérdidas a los clientes, éstos, naturalmente, dirán que preferirán no suscribir aunque les juren por el padre del presidente del Consejo de Administración que esas pérdidas son sólo latentes y que si no piden el reembolso no se materializarán porque el fondo se “recuperará” en un período de tiempo más o menos largo y, en todo caso, será de aplicación la garantía al final del período de vigencia del fondo (a los comerciales de los bancos les dicen que expliquen a sus clientes que estos fondos garantizados tienen que tomar “carrerilla” como una forma suave de decir que sufren pérdidas significativas en los períodos iniciales).

Estos productos, además, tienen “reembolsos obligatorios”


lo cual es otra distorsión respecto de los fondos de inversión “normales”. Si el fondo invierte, por ejemplo, en deuda pública española y ésta paga intereses anuales, lo normal es que esos intereses se acumulen en el fondo y aumenten, por tanto, el valor de liquidación de las participaciones del fondo. En el caso de estos nuevos fondos, sin embargo, los bancos trasladan a los clientes esos intereses anuales o semestrales en forma de “reembolsos obligatorios”, lo que convierte a estos fondos en productos híbridos, es decir, más próximos a la compra de deuda y, en lo que aquí importa, a los depósitos tradicionales que pagan intereses.

Comprenderán que

si son necesarias tantas explicaciones, será porque la transparencia no protege a los consumidores


El problema es que, del mismo modo que el que nos vende huevos no nos dice que los huevos tienen mucho colesterol, los que nos venden estos productos no nos ponen de manifiesto sus aspectos negativos. Porque saben que si los ponen, la gente preferirá no comprarlos.

En el caso de muchos de estos fondos, lo que les prometen a los inversores es la rentabilidad del “euribor a 3 meses”.

El euribor a tres meses lleva en negativo desde 2015. Si se dice a los clientes que inviertan su dinero en activos que den la rentabilidad del euribor a tres meses ¿cuánto creen que captarían los bancos que dijeran tal cosa? ¿A qué plazo hay que invertir para asegurar que se obtendrá una rentabilidad para tal inversión que compense las pérdidas que se generarán mientras el euribor a tres meses siga en negativo? ¿cuánto tiene que subir el euribor para compensar dichas pérdidas y añadir rentabilidad al capital?

Pero, sobre todo, a Don Manuel o Doña María todo esto se la trae al pairo. No lo entienden ni quieren entenderlo. Los bancos deben hacer estas cosas como los carniceros fabrican salchichas, en un lugar que no podamos ver. Y deben ofrecer a los clientes productos sencillos y ajustados por rentabilidad riesgo.

Y si los intereses están en negativo, no se puede prometer rentabilidad garantizada y liquidez al mismo tiempo


Y si hay que cobrar por los depósitos, se cobra por los depósitos. La competencia entre bancos exacerba los incentivos para ocultar la realidad a los clientes y ofrecer soluciones que parecen mágicas. Los bancos empezaron a cobrarnos por prestarnos sus servicios hace algunos años. Ese es el camino. Cobrar por la prestación de servicios. No puede ser que te garanticen una rentabilidad si no es porque, a cambio, pagas en liquidez o en comisiones – primas de seguro –. Los bancos españoles tienen que empezar a decirle a sus clientes la verdad: cómo están las cosas. Y nadie da duros a peseta. Tampoco los bancos y mucho menos los “listillos” que diseñan estos productos.

viernes, 24 de febrero de 2017

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Jóhann Jóhannsson - Flight From The City

Definición de deber de lealtad de Smith

tejidos época soviética

 

Actuar con libertad de juicio en interés del beneficiario tal como lo percibe el fiduciario… es la forma exigida por la ley de ejercitar poderes fiduciarios

“La característica esencial de las relaciones fiduciarias es que el fiduciario debe al beneficiario el ejercicio de su juicio en lo que el fiduciario perciba como el interés superior del beneficiario. El deber existe en cualquier situación en que una persona tenga la capacidad para tomar decisiones discrecionales que afecten a la esfera jurídica de otra y donde, según una interpretación apropiada de por qué se le atribuyeron las facultades fiduciarias, se concluye que se le otorgaron para que el fiduciario gestionara los asuntos de otra persona.

La segunda parte de esta definición distingue situaciones en las que una persona simplemente tiene poder sobre otra persona y las situaciones fiduciarias en las que una persona tiene poder para actuar en nombre o por cuenta de otra persona.

El deber de lealtad también surge en las situaciones de asesoramiento genuino, donde una persona se compromete a aconsejar a otra persona para ayudar a esa otra persona a tomar sus propias decisiones.

En ambas situaciones -la posesión de facultades atribuidas por la Ley y el contexto de asesoramiento- una persona tiene algún control sobre otra persona, pero disfruta de ese control por cuenta y en beneficio de la otra persona.

El deber de lealtad no es un deber prescriptivo, no prescribe ningún curso de acción concreto. Prescribe cómo debe ejercerse el juicio, pero de una manera totalmente subjetiva. Requiere que el fiduciario ejerza su juicio en lo que el fiduciario percibe como los mejores intereses del beneficiario. Esto significa que las decisiones de diferentes fiduciarios pueden ser diferentes aunque estén en la misma situación.

Pero esto no significa que los fiduciarios no estén sujetos a controles jurídicos objetivos. En primer lugar, el deber de diligencia está vinculado a un criterio objetivo de razonabilidad (las decisiones disparatadas no están protegidas por la business judgment rule). En segundo lugar, las reglas no conflict y no profit no están vinculadas a ningún elemento subjetivo.

Pero la importancia del carácter subjetivo del deber de lealtad es que el deber evalúa, no si el fiduciario ha hecho bien su trabajo, sino si lo ha hecho lealmente, es decir, con la vista puesta exclusivamente en lo que perciba el sujeto como el mejor interés del beneficiario

Las reglas derivadas del deber de lealtad (no conflict, no profit) sólo se aplican a los fiduciarios, porque sólo los fiduciarios tienen deberes de conducta que requieren ejercitar su juicio en lo que el fiduciario cree que es el mejor interés de otro. Además, nos ayuda a extender los deberes a otras situaciones análogas. Por ejemplo, una persona que participa en un comité de becas, ha de abstenerse de participar en la decisión si uno de los candidatos a la beca es pariente suyo y un político no debería participar en la toma de decisiones cuando tiene un interés financiero en la decisión. En todos estos casos, en los que nos preocupan los conflictos, estamos ante situaciones en las que se exige a las personas que ejerzan el juicio de otra manera, y no egoísta

Cuando un fiduciario ejercita su propio juicio, en un ámbito en el que el deber de lealtad es aplicable, debe ejercerlo de una manera peculiar… El deber no reconoce una gama indefinida de cursos de acción y sólo se aplica en situaciones en las que el fiduciario debe ejercer su libertad de juicio. Cuando debe hacerlo, el deber de lealtad indica cómo ha de ejercer ese juicio: ha de ejercerlo en el interés superior del beneficiario tal como el fiduciario lo percibe… (de manera que)… nadie, ni siquiera un juez que actuara en su lugar puede decir que su juicio fue erróneo simplemente porque ese otro, o el juez, habría tomado una decisión diferente… pero si el juez concluye que el fiduciario tuvo en consideración – al ejercitar su juicio – factores erróneos, que eran irrelevantes o no deberían formar parte de la decisión, el juez afirmará que ha habido una infracción del deber de lealtad y que el juicio no se ejercitó adecuadamente…

Se podría decir que para afirmar que el fiduciario ha ejercido válidamente sus poderes, ha de ejercerlos de forma correcta (conforme al deber de lealtad): el fiduciario ha de ejercitar su juicio en la forma en la que, en su percepción, es el mejor interés del beneficiario. Si no lo hace, el acto puede anularse porque no se ha ejercido el poder de acuerdo con las reglas que regulan dicho ejercicio”

Smith, Lionel, Can We Be Obliged to Be Selfless? (September 24, 2013). A. Gold and P. Miller, eds., Philosophical Foundations of Fiduciary Law, Oxford University Press, 2014

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Por qué Europa se hizo rica: fragmentación política (competencia) y unidad cultural (cooperación)

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Esta dificultad se resolvió a finales de la Edad Media y principios de la Ead moderna. Lo que surgió y resultó ser de gran importancia es que la fragmentación política  no impidió que existiera una unidad intelectual y cultural, un mercado de ideas más o menos integrado que permitió a Europa beneficiarse de los rendimientos crecientes asociados a la actividad intelectual.

La unidad cultural europea se basaba en la herencia grecorromana (con el uso generalizado del latín como lingua franca de los intelectuales) y la estructura de la Iglesia cristiana. Si bien durante la mayor parte de la Edad Media, la actividad intelectual (tanto en número de participantes como en la intensidad de los debates) fue poco densa en comparación con lo que ocurriría a partir del siglo XVI, fue transnacional. Hacia 1500, las fronteras nacionales importaban poco en la delgada pero viva comunidad de intelectuales de Europa. Muchos de los intelectuales más relevantes se desplazaron por Europa a pesar de la naturaleza lenta e incómoda de los viajes. Dos de los líderes más prominentes del humanismo del siglo XVI, el nacido en Valencia, Juan Luis Vives y Erasmo de Rotterdam, encarnan este fenómeno perfectamente: Vives estudió en París, vivió la mayor parte de su vida en Flandes, pero también fue miembro del Corpus Christi College en Oxford y sirvió por un tiempo como tutor de la hija de Enrique VIII, María; Erasmo vivió entre Leuven, Inglaterra y Basilea, pero también pasó tiempo en Turín y Venecia. En el siglo XVII esa movilidad entre intelectuales se hizo aún más pronunciada.

Y las autoridades políticas – fragmentadas – podían hacer poco para cortar el flujo de las ideas. Ni siquiera la Iglesia católica podía hacerlo una vez que se desató la reforma protestante. La imprenta ayudó. Y esta dispersión de las ideas por toda Europa se refleja con especial intensidad en el ámbito del Derecho, incluyendo el Derecho privado (la legitimidad de los “tratos y contratos” que hacían los comerciantes preocupados por la salvación de su alma y por ganar dinero) y el Derecho público (con las discusiones acerca de la relación entre el Concilio y el Papado).

La comunidad intelectual europea tenía lo mejor de ambos mundos: las ventajas de una comunidad académica transnacional integrada superpuesta a un sistema de estados competitivos. Este sistema produjo muchos de los ingredientes culturales que allanaron el camino para el Gran Enriquecimiento: la creencia en el progreso social y económico, un creciente interés por la innovación científica e intelectual y el compromiso con un programa baconiano de conocimiento al servicio del crecimiento económico. Sus científicos adoptaron la idea de la ciencia experimental como herramienta principal y aceptaron el uso de matemáticas cada vez más sofisticadas como un método de entender y codificar la naturaleza. También produjo el Iluminismo europeo, en el que la creencia en el progreso se tradujo en un programa político coherente, un programa que, a pesar de sus muchos errores, sigue dominando las políticas y economías europeas.

Estos dos elementos crearon

“una dinámica que se reforzaba a sí misma y con propiedades catalíticas que hizo que el crecimiento económico impulsado por el conocimiento no sólo fuera posible sino sostenible”

Joel Mokyr, The persistence of technological creativity and the Great Enrichment: Reflections on the 'Rise of Europe'

 

jueves, 23 de febrero de 2017

Requisitos de inscribibilidad (que no de validez) de los acuerdos adoptados en una junta universal

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foto: Nepal

El Reglamento del Registro Mercantil puede ser desatendido por la DGRN a voluntad

Es la Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2016

La DGRN añade a los requisitos de validez de la junta universal (que todos los socios estén presentes y que acepten unánimemente el orden del día) el requisito según el cual, la “certificación de los acuerdos sociales” adoptados incluya “la firma del acta por todos los asistentes” (art. 97.1.4ª y 112.2.2ª RRM). El Reglamento del Registro Mercantil necesita ser derogado formalmente porque contiene muchas normas ilegales. El propio art. 112.2 primera frase obliga a que la certificación de los acuerdos contenga “todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados”, lo que es contradictorio con el art. 18.2 del Código de Comercio que limita la calificación registral de la validez de los actos. Al obligar a hacer constar todas las circunstancias que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados, el Reglamento está extendiendo el control registral mucho más allá de lo querido por el legislador que lo ha limitado estrictamente

Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

Pues bien, la misma DGRN que tiene que “obedecer” al Reglamento, se lo salta cuando le parece que debe hacerlo. Y, en el caso, uno de los asistentes se negó a firmar el acta a pesar de que había aceptado celebrar la junta y el orden del día

en concreto de uno de los tres administradores del caudal relicto, quien, no obstante asistir a la celebración de la junta, aceptar el orden del día de la misma y llegar incluso a votar en contra de los acuerdos adoptados, se niega a firmar el acta, dejando oportuna constancia de ello el secretario en la certificación expedida.

¿Qué pueden hacer los demás? Llorar ante el Registrador para que, no obstante, inscriba los acuerdos. Pero el Registrador hace el control de legalidad de la validez de los acuerdos y lee el art. 112.2.2ª RRM y deniega la inscripción. Y la DGRN dice que “no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios”, entiéndase, <<me paso el Reglamento del Registro por el arco del triunfo cuando me conviene>> dice que

El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas».

La DGRN dice esto sin darse cuenta de que la inscribibilidad y la validez son dos categorías diferentes. Un acuerdo social es válido si ha sido adoptado de acuerdo con el procedimiento legal o contractualmente previsto y por el órgano competente. Y es inscribible… si, además de ser válidos (y lo son mientras un juez no diga lo contrario) se cumplen los requisitos del Reglamento del Registro Mercantil y se hace la voluntad de la DGRN. Por tanto, las referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo son irrelevantes. Es obvio que la falta de firmas en el acta no afecta a la validez de lo acordado en una junta (sea universal o no). Y es obvio también que sí hace falta la firma para su inscripción. Lo que no es obvio es que el reglamento pueda limitar los derechos de los particulares como lo hace en relación con la ley, imponiendo requisitos adicionales para que los acuerdos válidos puedan ser inscritos. Sobre todo, cuando la inscripción es obligatoria. Lo que tampoco es obvio es que corresponda a los registradores calificar la validez intrínseca de los acuerdos sociales sólo por el hecho de que sean inscribibles y en los términos que hemos expuesto más arriba.

Sobre esta base lo que dice, a continuación la DGRN está igualmente fuera de lugar:

… Tal omisión (de las firmas) supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido).

(Y, además,) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil»

Seminario sobre la sentencia del TC sobre plusvalías

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A las 16.30 y hasta las 18.30

Los fondos de inversión y la parábola de los talentos

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Foto: JJBose

 

A la Comisión Nacional del Mercado de Valores: productos de consumo y productos financieros se parecen como un huevo a una castaña

Hay dos diferencias fundamentales entre los productos de consumo y los “productos financieros”.

De los primeros, somos compradores “expertos”. Si la experiencia con alguno de ellos es negativa, simplemente, cambiamos de producto o de proveedor y, cuando son de gran valor – un coche –, la competencia entre fabricantes hace que no haya productos “malos” en el mercado, al menos durante mucho tiempo, de forma que los consumidores no se equivocan gravemente porque reciben, en todo caso, “value for money”. De los productos financieros, sin embargo, no somos compradores expertos. Hay lo que los economistas llaman una “asimetría informativa” entre el comprador del producto financiero y el vendedor. El vendedor ha fabricado el producto y sabe todo sobre él. El consumidor sabe muy poco.

Aún peor, mientras la iniciativa para adquirirlos parte del consumidor en el caso de los productos de consumo, la adquisición de productos financieros parte, normalmente, del vendedor/fabricante.

Todos los productos financieros son lo mismo

Todos los productos financieros son lo mismo, es decir, son en último extremo, dinero que entregamos al banco o dinero que nos entrega el banco. De modo que un producto financiero se distingue de otro sólo en las condiciones “accesorias” del producto. Es decir, en los términos de la promesa que nos hace el banco cuando le damos nuestro dinero o en los términos de nuestra promesa al banco cuando es el banco el que nos proporciona el dinero. En el primer caso somos ahorradores o inversores o prestamistas y en el segundo somos prestatarios.

Como ahorradores o inversores – que es a lo que me quiero referir ahora – asumimos riesgos. Dado que prestamos nuestro dinero al banco o a través del banco a un tercero, asumimos el riesgo de que el banco o el tercero al que el banco ha entregado nuestro dinero no nos lo devuelva – insolvencia – o que, de acuerdo con las condiciones del “préstamo” que hemos hecho, nos devuelva más o menos de lo que hemos prestado. Este segundo riesgo se denomina riesgo de “mercado”. Si yo entrego mi dinero a Bankinter para que lo invierta en un fondo de inversión, el banco comprará, por orden mía, participaciones de ese fondo y mi dinero se convertirá en acciones u obligaciones, esto es, en promesas de pago condicionadas por parte de terceros (los que han emitido esas acciones u obligaciones). Si estos terceros quiebran, el riesgo lo asumo yo, no el banco.

Sorprende, sin embargo, la infinita variedad de productos financieros.

Los bancos son como esas panaderías que tienen infinitas variedades de pan pero que, a la postre, sólo venden una cosa: harina de trigo cocida de mil formas diferentes y con mil ingredientes accesorios diferentes. Los bancos “venden” promesas de pagar y “compran” promesas de pagar.

Las panaderías tienen incentivos para ofrecer variedad y para ampliar esa variedad hasta el infinito aunque se trate, en todo caso, de harina, levadura, agua y sal. Esa multiplicación no daña a los consumidores. Siempre pueden comprar la “pistola” o elegir la forma del pan y los ingredientes adicionales (o método de elaboración o tipo de harina) que deseen. El precio – mayor – de todas estas variedades indica inmediatamente al consumidor que sus caprichos no son gratuitos y sólo tiene que arriesgar unos pocos euros para comprobar si le compensa o no el capricho (bienes de experiencia).

No ocurre así con los productos financieros que “compramos” con nuestros ahorros. Las variedades se multiplican hasta el infinito y los mercaderes se esfuerzan en diseñar las promesas subyacentes de tal modo que el cliente, como el de la panadería, esté dispuesto a pagar algo más al que ha diseñado el producto (al panadero).

Los bancos siguen vendiendo malos productos y la competencia exacerba sus incentivos para “fabricar” productos peores

La CNMV ha observado que los bancos no parecen haber aprendido las lecciones de la crisis y siguen vendiendo productos de ahorro o inversión como si fueran panaderos tratando de trasladar toda su clientela hacia las formas de pan que les deja mayores márgenes. Como la cosa va de “harina-levadura-agua-sal” pero las variaciones en las condiciones de devolución son infinitas, los bancos tienen muy difícil ser “transparentes” y asegurarse de que los clientes están comprando el producto financiero que quieren.

Es más, los clientes tienen preferencias respecto del pan, pero no tienen preferencias idiosincráticas respecto del dinero (pecunia non olet). Como prestamistas/ahorradores/inversores quieren, todos, más dinero, más pronto y con mayor seguridad. Las variaciones – infinitas – de lo que los bancos ofrecen suponen más dinero con menos seguridad o con más tiempo, menos dinero con más seguridad y con menos tiempo de espera.

Sin embargo, los “listillos” que diseñan los productos financieros justifican esta infinita variedad en las preferencias de la gente. Si hay que hacer caso a estos listillos que se llevan el 38 % de todos lo que produce la Economía en un año, habría gente que, incluso, como en el chiste de Jaimito, encuentran agradable el olor del amoniaco, que tienen preferencias olfativas por el amoniaco. De modo que, en la cabeza de estos “listillos” hay siempre ahorradores que tienen unas preferencias tan inverosímiles en cuanto al riesgo y la rentabilidad que encontrarían adecuado y conveniente hasta un bollo de pan que supiera a excremento de aves y tuviera el aspecto de excremento de aves.

Imaginen que Iberia se comportara como una empresa financiera y, en lugar de vendernos el derecho a ser transportados por vía aérea de Madrid a Lima a cambio de un precio, fijara su tarifa en función del precio del queroseno, del salario de las azafatas según el convenio colectivo, del coste de las tasas aeroportuarias, del aceite de sus motores y de los costes de mantenimiento. Además, el precio variaría en función del tiempo que los aviones de Iberia permanecen en el aire. De modo que el contrato diría: “prometo trasportarle a la Lima el día X a la hora Y a cambio de una cantidad que se fijará como sigue” y sigue una fórmula que calcula la tarifa en función de todas esas variables que hemos descrito y según cuáles sean el día en que viajemos.

Iberia estaría así desplazando los riesgos de variación en esos precios del queroseno etc al cliente. Lo cual, desde el punto de vista del bienestar general es absurdo porque Iberia es un “cheaper cost/risk bearer” que sus clientes. Es decir, Iberia puede gestionar esos riesgos mejor que los clientes y puede diversificarlos también mejor que nosotros.

La regulación del pan se ocupa sólo (no así antaño) de que no nos envenenen cuando comemos pan y deja libertad para fijar los precios. La regulación financiera trata de que nos vendan sólo productos financieros adaptados, esto es, que sean convenientes y, en su caso, idóneos para nosotros. Si queremos convertirnos en “masters del universo” y jugar a invertir en los mercados financieros incluso endeudándonos para ello, es nuestro problema. Es como el ludópata que se engancha a las apuestas deportivas y pide dinero a préstamo para hacerlo. El Código civil trata de protegernos prohibiendo que nos presten con tal finalidad y negando acción a las deudas de juego. Pero la inmensa mayoría de las Doña María y Don Manuel no son ludópatas, aunque, parece, el nuevo secretario del Tesoro norteamericano – banquero de inversión – cree que la gente tiene preferencias por la comida basura y hay que no sólo permitir que la gente coma comida basura, sino incitarle a comer comida basura.

Ahora les voy a hablar de LIBERBANK RENDIMIENTO GARANTIZADO III, FI

Este fondo parece, a primera vista, para ancianos (que sabemos que son incautos y desinhibidos). En cuanto al riesgo, tiene una calificación de 1 sobre 7. Garantiza que se recuperará totalmente el capital y, a cambio, garantiza una rentabilidad mínima anual del 0,5 % y máxima anual de 1,43 %. Eso sí, la garantía de devolución del capital sólo juega a 8 años y medio y el que da la garantía no es el fondo, obviamente, porque los fondos no son personas jurídicas, sino el banco que lo ha “diseñado” y que lo vende a sus clientes:

Liberbank garantiza al Fondo a vencimiento (30/06/2025) el 100% de la inversión inicial a 27/12/2016 (o mantenida, ajustada por reembolsos/traspasos voluntarios), y 9 pagos brutos anuales, sobre dicha inversión inicial/mantenida, mediante reembolsos obligatorios cada 30 de junio (o hábil siguiente) de 2017 a 2025, ligados a las observaciones trimestrales del EURIBOR a 3 meses, sustituyendo las observaciones inferiores a 0,50%, por 0,50%, y las superiores a 1,43%, por 1,43%. TAE garantizada mínima 0,50% y máxima 1,43%, para suscripciones a 27/12/2016 mantenidas a 30/06/2025. Durante la garantía se invierte en Deuda emitida/avalada por estados de la Zona Euro/CCAA, con duración similar al vencimiento de la garantía, y liquidez y, si es necesario, se podrá invertir hasta 10% en renta fija privada de emisores y mercados OCDE (incluyendo depósitos, instrumentos de mercado monetario cotizados o no, líquidos, cédulas hipotecarias y titulizaciones).

En las 7 páginas de letra pequeña que constituyen la información legal del fondo, se lee en cierto momento que

Este fondo puede no ser adecuado para inversores que prevean retirar su dinero en un plazo de 8,5 años aproximadamente (dado que la garantía vence el 30-6-2025).

Es rara una afirmación así. Si se trata de un fondo de inversión es porque el dinero aportado por los inversores/ahorradores se invierte en promesas de pago de terceros que son “líquidas”, esto es, que su cumplimiento puede ser exigido “a la vista” y, por tanto, que se convierten en dinero casi automáticamente. De hecho, los fondos de inversión tienen un valor “liquidativo” que se determina diariamente y que permite al inversor recuperar su dinero también diariamente. ¿Por qué avisa el listillo que se inventó este Fondo en Liberbank de que puede “no ser adecuado” para el que quiera retirar su dinero antes de que transcurran ¡8 años y medio!?

El problema es que la promesa que Liberbank hace al fondo de asegurar el capital y ese interés mínimo es una promesa condicionada. Liberbank sólo “pondrá” lo que falte en el fondo el día 30 de junio de 2025. Hasta entonces, el riesgo de que se invierta el dinero metido en ese fondo de tal forma que existan pérdidas y baje el “valor liquidativo” lo asumen los inversores. Curiosa esta asignación del riesgo porque el fondo lo gestiona Liberbank, es decir, es Liberbank el que toma las decisiones sobre en qué invertir esos fondos dentro de unas indicaciones genéricas sobre el tipo de “promesas” de terceros que recabarán. Del texto transcrito se deduce que comprarán deuda pública (promesas de los Estados europeos de pagar cantidades de dinero a los que se lo presten).

 

Pero lo más curioso es que Liberbank se encuentra en un conflicto de interés

Liberbank, en efecto, vende el producto, gestiona el fondo y es el depositario. Por otro, es el garante. De modo que tiene un conflicto de interés clarísimo. Como vendedor, gestor y depositario tiene incentivos para maximizar el valor del fondo a lo largo de toda su duración, lo que se corresponde con el carácter de inversión líquida que tienen los fondos de inversión y con el carácter de fiduciario de los inversores que tiene Liberbank. Pero como garante tiene incentivos para evitar a toda costa tener que hacer frente a la garantía, de forma que, para no tener que hacer frente a la garantía en 2025, tiene incentivos para invertir hoy el dinero del fondo de manera que produzca pérdidas a éste, esto es, tiene incentivos para “pagar hoy” con cargo al fondo a terceros que le aseguren una rentabilidad determinada en el plazo de ocho años. Eso implica traer los “gastos” de tal aseguramiento – la prima – a los períodos iniciales para asegurar la rentabilidad prometida cuando Liberbank haya de cumplir su promesa de devolver íntegramente el capital. Y tiene incentivos para imponer una comisión de reembolso del 5 % si se pide el mismo fuera de unas “ventanas” (un día de julio de cada año hasta el 2025). El resultado es que, a tres meses de su constitución, el fondo ha perdido, en valor liquidativo, más de un cinco por ciento. De manera que si Doña María metió 50.000 euros en ese fondo, ahora solo tiene 47.000 y, si quisiera recuperar su dinero, sólo le darían 45.000 por efecto de la comisión de reembolso. Es probable – no hay forma de averiguarlo porque los “listillos” no te lo dicen – que el fondo recupere su valor antes de que transcurran los ocho años.

En otros términos, Liberbank incurre en un conflicto de interés, induce a error a sus clientes al calificar el “producto” como fondo de inversión y utiliza el dinero del fondo para proporcionar la garantía, en lugar de invertir los fondos con la vista puesta en maximizar su valor desde el primer día y cargar al fondo una comisión – la prima – por convertirse, Liberbank, en asegurador.

Este producto financiero es tan “feo” que, como dice la canción de la cara de algunos niños, sólo sus madres pueden considerar que son guapos (“have faces only mothers could love”). Es un producto inadecuado para cualquier ahorrador minorista. Liberbank lo ha diseñado para asegurarse que ganará sí o sí y que el cliente perderá sí o sí salvo que se olvide de su dinero en ocho años y medio. Liberbank no arriesga nada porque utiliza el dinero del inversor para asegurarse de que no tendrá que hacer frente a la garantía. Para ello, tiene que poner en pérdidas al fondo, es decir, utilizar los fondos de los ahorradores de forma que, a costa de pagar las primas correspondientes a terceros que – estos sí – asumirán el riesgo,

 

¿Puede calificarse como un fondo de inversión un producto así?

No. No es un fondo de inversión. Es un “depósito estructurado”. Otro “niño” tan feo que sólo las madres que lo han parido pueden encontrarlo “guapo”. Los depósitos estructurados vinculan los “intereses” (y parte del capital) que pagan a Doña María a la evolución de, por ejemplo, las acciones de Repsol. Pero la pregunta es: si doña María quiere comprar acciones de Repsol, le habría pedido al banco que le comprara acciones de Repsol. Si compra el depósito estructurado es porque NO quiere comprar acciones. Llamando al depósito “estructurado”, los “listillos” engañan porque desplazan sobre el ahorrador un riesgo que, como el del precio del queroseno, los ahorradores no pueden controlar de ninguna manera.

 

Por tanto, la causa de este contrato (en el sentido del art. 1261 CC) no es la de un fondo de inversión.

Los fondos de inversión son comunidades de bienes cuya gestión se encarga a un tercero, es decir, tienen causa de mandato. Los ahorradores encargan a la gestora del fondo que invierta su dinero de forma rentable y segura, entendida la obligación como una obligación de medios pero entendida también como una obligación fiduciaria, esto es, obligación de hacer lo que sea mejor para los inversores teniendo en cuenta el nivel de riesgo anunciado y el tipo de activos en los que invierte ese fondo. Es contrario a la causa del contrato de inversión en un fondo que el que lo ha diseñado lo haga para que el fondo pierda valor, es decir, para que el fondo tenga pérdidas desde el primer momento y sólo se recuperen a largo plazo. Y es contrario a la causa del contrato de fondo de inversión porque éstos se caracterizan por la posibilidad de reembolso inmediato. Para eso tienen un valor liquidativo y para eso se limitan los activos en los que pueden ser invertidos los fondos.

Cuando los “listillos” que diseñan estos productos dicen que se trata de un producto que “puede no ser adecuado para inversores que prevean retirar su dinero” antes de ocho años y medio, están a medio camino entre el understatement y la mentira descarada. En efecto, el producto no es adecuado para nadie que prevea retirar su dinero antes de ocho años y medio. Pero es que tampoco lo es para nadie que necesite retirar su dinero antes de ocho años y medio porque se produzca en su vida un acontecimiento que haga necesario realizar un pago aunque no “prevean retirar su dinero”. Por ejemplo, porque le sobrevenga una enfermedad o el desempleo. Y si no es adecuado para nadie que pueda necesitar retirar su dinero, entonces no es adecuado para nadie porque nadie puede descartar que, en ocho años y medio, habrá de necesitar tirar de sus ahorros.

Los “listillos” que han diseñado el producto lo han hecho exclusivamente pro domo sua. Para asegurarse que, llueva o truene, Liberbank no tendrá que hacer frente a la garantía con sus propios recursos. Son los inversores los que corren con todos los riesgos y, como en la parábola de los talentos, Liberbank se ha comportado como el “siervo malo y negligente” que cogió el dinero de su señor “cavó en la tierra y escondió el dinero” y que dijo al Señor:

“Sé que eres hombre duro, que siegas donde no sembraste y recoges donde no esparciste; por lo cual tuve miedo y fui y escondí tu talento en la tierra; aquí tienes lo que es tuyo”.

Y todos sabemos lo que contestó el Señor:

“Siervo malo y negligente, sabías que siego donde no sembré, y que recojo donde no esparcí. Por tanto, debías haber dado mi dinero a los banqueros, y al venir yo, hubiera recibido lo que es mío con los intereses. Quitadle, pues, el talento, y dadlo al que tiene diez talentos. Porque al que tiene, le será dado, y tendrá más; y al que no tiene, aun lo que tiene le será quitado. Y al siervo inútil echadle en las tinieblas de afuera; allí será el lloro y el crujir de dientes”

Seguimos teniendo que decir “No te fíes ni de tu banco”. Que no se quejen cuando vean su reputación por los suelos.

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