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lunes, 27 de marzo de 2017

Mutualidad en sociedades preindustriales: campesinos racionales con una Economía Moral

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Foto: Misiones pedagógicas

"It is scarcity not sufficiency that makes people generous"

Evans-Pritchard

En las economías de subsistencia (en buena parte de los países subdesarrollados) y en las relaciones en el seno de grupos – no en los intercambios de mercado – las interacciones no se basan en la reciprocidad sino en la solidaridad. La solidaridad es una forma de “seguro mutualístico”. “La persona que recibe la ayuda no ha de pagar a cambio un equivalente. Lo que se espera de ella es que ayude a los demás cuando se encuentren en una situación semejante a la suya”. Como hemos dicho en otro lugar, la regla de conducta en el seno de los grupos es “pide cuando necesites, da cuando te sobre”. La mutualidad es la forma más eficiente de cubrir los riesgos cuando el entorno es muy arriesgado y las probabilidades de que se produzca un “cero”, es decir, de morir, son significativas. Y es ese el entorno en el que la vida social de los humanos se ha desarrollado hasta bien recientemente. Y es la forma de articular las interacciones entre los individuos “más natural” (“mecanismos informales de solidaridad tienden a emerger naturalmente”) de manera que podemos esperar que haya acabado influyendo en la psicología humana (influencia de la cultura sobre la evolución y no sólo al revés). Los mercados, por el contrario, ni son “cognitivamente naturales” ni surgen espontáneamente. Requieren de enormes desarrollos de la acción colectiva y requieren una reducción significativa de los riesgos vitales a los que se enfrentan los individuos.

El coste principal de la mutualidad como forma de cobertura de riesgos y provisión de bienes es controlar a los que “racanean”

Por eso todos los sistemas civilizados de provisión de asistencia sanitaria obligan a la gente a asegurarse. Porque, en general, “los individuos tienen incentivos para distorsionar su situación de necesidad o… para trabajar menos y vivir a costa del grupo. Las sociedades preindustriales diseñaron sistemas para gestionar este problema de incentivos. De hecho, muchos de los rasgos de los sistemas de solidaridad social pueden interpretarse como mecanismos para reducir las pérdidas de eficiencia”. Son sistemas que castigan al que racanea. “Cuando la gente es pobre y el riesgo idiosincrático es importante, la mutualidad reduce significativamente el riesgo de morir de hambre y aumenta dramáticamente la utilidad esperada. En consecuencia, los mecanismos de solidaridad emergen naturalmente en sociedades en las que esos riesgos son elevados y en los que los riesgos idiosincráticos son altos. La prosperidad económica, por el contrario, reduce la solidaridad en la medida en que el riesgo individual de morir de hambre queda reducido precisamente, por la prosperidad, La solidaridad informal es mucho más fuerte entre los pobres que entre los ricos”.

La solidaridad comienza en el seno de la familia y se extiende al clan y a la tribu. Un amigo me decía el otro día que las adopciones, en la España del siglo XIX eran un fenómeno familiar. Se adoptaba – por los parientes ricos – a los huérfanos o hijos de los parientes pobres. No se adoptaba a un completo desconocido.

El Derecho no está pensado para asegurar el cumplimiento de estos “arreglos voluntarios” que adoptan formas de mutualidad. Los juristas más perspicaces lo entendieron así. Por ejemplo, Ihering cuando habla del Derecho Romano.

La solidaridad intergeneracional puede explicarse también en estos términos: los jóvenes saben que necesitarán más la asistencia del grupo cuando sean viejos y los que se van haciendo viejos saben que necesitan cada vez más la asistencia de los jóvenes. Ambos tienen incentivos para crear una corriente de solidaridad intergeneracional y para generar instituciones en las que el poder se atribuye a los viejos (senado).

Los sistemas mutualistas requieren de transparencia o, si se quiere, de que haya mucha información disponible para todos los miembros del grupo acerca de la riqueza y la conducta de los demás. Si no, el control recíproco es muy costoso y la solidaridad se derrumba. El tipo de riqueza es, pues, relevante. La riqueza que se puede ocultar dificulta el cumplimiento del contrato social mutualista ya que favorece la negativa abusiva a ayudar y las demandas injustificadas de ayuda a los otros. En sociedades primitivas, pues, no hay bienes cuyo valor sea predominantemente de intercambio. Todos los bienes tienen valor de uso o consumo (“el nivel de consumo es una señal ex post del nivel de necesidad y de disponibilidad de bienes de un individuo” en sociedades primitivas). Los primeros no son útiles ni como depósito de riqueza (porque no se podrá realizar ya que no hay un mercado donde intercambiarlo) ni como medio de ahorro (porque las necesidades se cubren recurriendo a los demás). Cuando las economías salen de la subsistencia y se multiplican los intercambios, el valor de los bienes cambia y adquiere importancia su valor de cambio. Pero en las primitivas, la acumulación de riqueza se desprecia porque puede reflejar la falta de solidaridad cuando “otros pasan necesidad”. La acumulación de riqueza es, pues, un acto colectivo del grupo (almacenes de grano).

En este entorno ¿qué tiene de extraño que la omisión de socorro y el asesinato estén en el mismo plano? se pregunta el autor citando el estudio de Evans-Pritchard sobre los Nuer. Y ¿qué tiene de extraños que las sociedades más individualistas ni siquiera recojan el delito de omisión de socorro en sus Códigos Penales?

¿Cómo se fijan los límites a la solidaridad?

Como asegurar que nadie racanea es costoso y se maximizan los incentivos para aumentar la producción si se retiene la totalidad de lo producido por uno, no asistiremos, ni siquiera en sociedades primitivas, a más solidaridad – mutualidad – de la necesaria para asegurar a todos frente al riesgo de inanición. Es decir, no tiene sentido colectivizar toda la producción, sino asegurar que todos contribuyan a la financiación de las reservas necesarias para que nadie muera de inanición. El autor lo explica así (y recuérdese lo que dijimos aquí sobre los montes de piedad):

Se establece un ingreso mínimo de supervivencia. Debido a que la utilidad cae drásticamente por debajo de los ingresos de supervivencia (porque te mueres), las ganancias de bienestar más grandes de los seguros se logran si se logra y en la medida en que se logra reducir el riesgo de morir de inanición. Así pues, el sistema ha de financiar los mínimos del seguro de ingresos de supervivencia. Intuitivamente, un contrato de este tipo mejora la eficiencia permitiendo, al mismo tiempo que los miembros del grupo retengan buena parte del fruto de su esfuerzo individual. Si la probabilidad de caer por debajo del nivel de ingresos de supervivencia es relativamente pequeña, la financiación del plan mediante aportaciones de todos asegura, en todo caso, que se logre una mayor eficiencia productiva de todos los miembros. Por otro lado, si la probabilidad de caer por debajo de los ingresos de supervivencia es alta, las personas pueden preferir eludir y reducir su esfuerzo laboral individual

porque éste no permite reducir significativamente el riesgo de morir de inanición hay que suponer porque trabajar duro no permite obtener los ingresos que impiden morir de hambre. Así pues, el nivel de seguro-mutualización, el nivel de riesgo y el nivel de esfuerzo están relacionados. A mayor nivel de riesgo, menor nivel de esfuerzo; a mayor nivel de seguro, menor nivel de esfuerzo etc. En función de los niveles de riesgo asistiremos a un mayor nivel de seguro-mutualidad, limitado por la pérdida de eficiencia en términos de esfuerzo individual.

Como el diseño de estos contratos es, nos dice el autor, muy poco robusto, es preferible invertir – por el grupo – en

reducir los niveles de riesgo moral de los miembros del grupo mediante sanciones

a los que engañan o racanean y mediante la creación de rituales, ritos religiosos, extendiendo el castigo a los miembros de la familia del infractor etc., sanciones que, además, serán desproporcionadamente elevadas y desproporción que puede limitarse aplicándolas sólo a las conductas “dolosas” pero que, dado que determinar si la actuación contraria a la norma fue voluntaria o no es costoso, conduce, a menudo a sistemas de responsabilidad “objetiva” (el que no produce lo requerido es castigado con independencia de que su conducta fuera de racaneo o simplemente negligente). Cuando el riesgo de inanición es elevado, los castigos han de ser brutales. De hecho, como se ha explicado en otro lugar, la Ley del Talión es un notable ejemplo de proporcionalidad en la sanción que, por esta razón, supone un avance notable como sanción social en comparación con los sistemas de sanciones más primitivos.

Pero, nos dice el autor, ¿cómo se compadece un sistema de mutualidad con sanciones objetivas? “sancionar al que produce poco en comparación con otros es contradictorio con un sistema de mutualidad según el cual cuando uno no produce lo bastante recibe la ayuda de los demás”. De ahí – dice el autor – que haya que buscar un sistema que permita distinguir entre los resultados, aquellos que han sido causados por el infortunio y aquellos que son resultado de comportamientos incorrectos. De nuevo, disponer de información – ausencia de intimidad – constante sobre lo que hacen los demás reduce el riesgo moral (se sabe lo que hace cada uno cada momento del día).

La asistencia mutualista puede adoptar la forma, no solo de “pago de la indemnización” – como en el seguro – sino también de ayuda ex ante para reducir las posibilidades del siniestro (construcción en común de la vivienda, ayuda de los vecinos en las tareas del campo que requieren mucha mano de obra, préstamo de herramientas o animales e incluso cesión gratuita de tierras): “alguien que anda corto de tierra para cultivar en la época de siembra, andará corto de alimento en la época de cosecha”. Este es el mundo de los “préstamos para el consumo” tal como los vieron los humanos hasta relativamente reciente. El que se hace por solidaridad para permitir al otro que pueda llegar a producir sus propios alimentos. La lógica económica no puede ser más diferente que el préstamo de capital que es la de participar en las ganancias que el otro obtendrá, en parte, con mi aportación.

La solidaridad se extiende a grupos significativamente grandes de personas gracias a que adopta la estructura de red, es decir, hay nodos (familias) conectadas con algunos que, a la vez, están conectados con algunos y así sucesivamente. Esta forma de “organización” es eficiente porque permite diversificar el riesgo si el grupo cuyos miembros mantienen relaciones más estrechas entre sí (digamos los que viven en el mismo poblado) están sometidos a los mismos riesgos (sequía, incendio, ataque de grupos rivales, enfermedad contagiosa). Las conexiones con familias situadas en otras redes permite la diversificación. Los lazos entre dos familias en esa red serán más fuertes – el cumplimiento de los “contratos” informales mejor garantizado – que los lazos entre dos nodos de esa red que estén más alejados entre sí y se habrán reforzado por los lazos de consanguinidad, de tribalidad etc. Habrá, entre los que están más lejos, peores mecanismos de vigilancia y control de la conducta. Pero, al tiempo, esos lazos menos íntimos son valiosos como reaseguro, es decir, como mecanismo extremo de cobertura de riesgos para los casos en los que, no habiendo duda de la existencia del “siniestro” el recurso al “asegurador” más próximo – el grupo con el que la familia o el individuo mantiene las relaciones más estrechas – no está disponible precisamente, por el carácter catastrófico del siniestro (que ha afectado a todo el grupo). Además, la estructura de red permite economizar en costes de información (cada nodo conoce más y mejor sobre otro de los nodos) y en costes de enforcement (cada nodo se especializa en vigilar y castigar a otros nodos).

Las diferencias de riqueza destruyen la mutualidad o las transforman en relaciones amo-menestral

“supongamos que hay dos grupos de personas: ricos y pobres. El rico promete ayudar al pobre en tiempos de desolación, en particular, asegurarlo frente al riesgo de inanición. Como el rico no tiene incentivos para mutualizar sus riesgos con el pobre, el pobre tiene que reciprocar de alguna manera. Por ejemplo, haciendo regalos repetidos pero de poco valor o pagándole por servicios metafísicos… Si el rico necesita mano de obra adicional, prestándole servicios laborales a discreción. Finalmente, como el patrón está mejor situado para aprovechar las oportunidades económicas, comunicándole información valiosa en este sentido… todo lo cual refuerza progresivamente la posición del señor sobre los menestrales”… las relaciones amo-menestral o patrón cliente proporcionan un incentivo para acumular riqueza a la vez que preservan el funcionamiento del mecanismo de seguro frente a la inanición sin necesidad de que haya un tercero que garantice el cumplimiento”

En el largo plazo, las diferencias de riqueza tienden a consolidarse y la sociedad se estratifica y jerarquiza y los ricos reciben la mayor parte del excedente respecto de lo que sea necesario para garantizar el nivel de subsistencia (proteger frente a la inanición) a los pobres. Es decir, éstos “pagan” una prima a los ricos que incluye buena parte del excedente sobre el nivel de subsistencia. No todo el excedente porque los señores pueden estar en competencia entre sí por atraer menestrales (pero pueden intercambiar información y coludir en perjuicio de los menestrales “menos” valiosos) por lo que será relevante la ratio de tierra disponible por habitante y la movilidad de los menestrales.

Es lo que tiene la mutualidad: que no nos saca de pobres porque no permite la acumulación de la riqueza ni proporciona los beneficios de los intercambios (especialización y división del trabajo, innovación, posibilidad de crédito…). Por eso el nivel de riqueza de una sociedad está mucho más asociado a la potencia de sus mercados que a los mecanismos de solidaridad social.

El autor llama la atención sobre la diferenciación social en función del lugar que ocupa cada grupo social (ancianos, comerciantes, prestamistas) en la red de solidaridad: “los comerciantes y los funcionarios públicos permanecen al margen de la solidaridad del pueblo ya que preferirán confiar en sus propias redes que son redes extrañas” (otros comerciantes en otras plazas o la que liga la funcionario con el monarca).

Las hambrunas provocan la expulsión de la mutualidad de los miembros más pobres

Considérese una comunidad rural en la cual algunas personas están mejor que otras. A medida que las sequías se repiten y otras calamidades golpean, las personas liquidan gradualmente sus activos productivos: tierras (si las ventas de tierras son legalmente posibles), ganado, cereales, bueyes y equipo agrícola. Los pobres se quedan sin activos enajenables más rápido que los ricos. Solo les restan los activos inalienables, tales como su propia mano de obra, experiencia y habilidades. Dependiendo de las circunstancias, el valor futuro descontado esperado de estos activos puede ser muy bajo –piénsese en pastores sin ganado o agricultores sin tierra. Además, es probable que la malnutrición y la enfermedad hayan disminuido la capacidad de los individuos para trabajar y de los hogares para funcionar.

En estas circunstancias, la contribución futura esperada de las personas pobres al sistema mutuo de seguros es muy baja. Ya no son socios atractivos, y nadie desea atraer su buena voluntad apoyándolos. Los miembros de la red de solidaridad que se encuentran en mejor situación económica considerarán que va en su interés colectivo excluir temporalmente a las personas más pobres de la mutualidad. Esto es más probable que ocurra cuando los tiempos son difíciles para todos, cuando los recursos globales de la red solidaria se reducen seriamente y mantener a los pobres hasta que las circunstancias mejoren deviene particularmente oneroso. Aún sabiendo que se les puede negar la asistencia cuando más la necesitan, los pobres probablemente no pueden negarse a participar en el sistema de solidaridad. Puesto que necesitan el sistema de ayuda mutua también para los años normales, de manera que no pueden darse el lujo de rechazar la “cláusula” que los excluye en los años malos. Lo más que pueden hacer es apostar por salir de la pobreza y la miseria y esperar que la "naturaleza" les permita acumular lo suficiente para que puedan ser percibidos como alguien que vale la pena mantener en el sistema

Así pues, en entornos de subsistencia, cualquier red viene obligada a tener válvulas que les permitan deshacerse de los “riesgos” que devienen tan onerosos que ponen en peligro el mantenimiento de la mutualidad. Esto explica prácticas como la de abandonar a los ancianos (en los grupos de cazadores recolectores nómadas) o el infanticidio o la exclusión de los incapacitados para trabajar y que sean, por ejemplo nos dice el autor, los más pobres de un poblado muy solidario, los que abandonan éste y se desplazan a las ciudades.

Marcel Fafchamps, Solidarity Networks in Preindustrial Societies: Rational Peasants with a Moral Economy, Economic Development and Cultural Change, Vol. 41, No. 1 (Oct., 1992), pp. 147-174

Linda, la estadística y la racionalidad humana

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foto: Gloria Campelo

 

La racionalidad necesaria para resolver rompecabezas y la más útil para lidiar con la vida

Tomemos, por ejemplo, el famoso problema de “Linda, la cajera”. Kahneman lo enmarca en los siguientes términos: “Linda tiene 31 años de edad, es soltera, franca, y muy brillante. Se especializó en filosofía. Cuando era estudiante, estaba muy preocupada por los problemas de discriminación y justicia social, y participó en manifestaciones anti-nucleares. ¿Cuál de las siguientes afirmaciones sobre Linda es más probable? '

  • Linda es cajera en un banco'
  • 'Linda es cajera en un banco y participa activamente en el movimiento feminista'.

La respuesta más frecuente es la segunda alternativa: es más probable que Linda sea cajera de banco y feminista, lo que es claramente erróneo porque las reglas de la probabilidad conducen a que la probabilidad compuesta por dos eventos no puede ser mayor que la probabilidad de uno de esos dos eventos. Pero para horror de Kahneman y sus colegas, muchas personas seguían afirmando que la segunda descripción es la más probable, incluso después de señalarles y explicarles el “error”.

Pero (es que)… el significado del discurso depende no sólo de las palabras y frases usadas, sino de su contexto. La descripción que comienza con la biografía de Linda y termina con “Linda es una cajera de banco” no es, sin más información, una explicación satisfactoria. Ante tal narrativa en la vida real, se podría buscar una explicación adicional para resolver la incongruencia aparente y, ante la falta de tales explicaciones, los destinatarios se muestran reacios a creer y mucho menos a actuar sobre la información presentada.

Kahneman y Tversky reconocieron que preferimos contar historias a pensar en términos de probabilidad. Pero esto no permite afirmar que hay un fallo cognitivo. Contar historias es cómo damos sentido a un mundo complejo de las cuales a menudo sabemos y entendemos, poco. En la vida real, nos enfrentamos a preguntas mal definidas que pueden darnos respuestas que resuelvan “misterios” igual de mal definidos, lo que Gregory Treverton, el Presidente saliente del Consejo Nacional de Inteligencia de Estados Unidos, distingue de “rompecabezas”, que son problemas determinados con respuestas correctas e incorrectas. Y los sujetos de los experimentos Kahneman-Tversky se enfrentaban a rompecabezas, y no se les permitía señalar que sabían muy poco sobre el contexto, y que sin el contexto, no podían resolverlos. Porque no había ningún contexto en los problemas planteados en los experimentos, o ninguno que tuviera sentido…

Por lo tanto, debemos tener cuidado en nuestra interpretación de los resultados de los economistas del comportamiento. El entorno en el que se llevan a cabo estos experimentos es muy artificial. Un problema bien definido con una respuesta directa… se enmarca en una forma diseñada específicamente para dilucidar la “irracionalidad” de comportamiento que el experimentador identifica triunfalmente. Y, de tales ejercicios no puede deducirse que la gente toma decisiones erróneas o perjudiciales de forma sistemática en el mundo real, donde las cuestiones sobre las que ha de decidirse están, típicamente, poco definidas y donde, ni siquiera ex post facto, es posible determinar cuál habría sido el mejor curso de acción”.

Desde otra perspectiva, se puede argumentar que aparentes decisiones irracionales sistemáticas no son irracionales en absoluto. En un mundo incierto… empleamos reglas y procedimientos prácticos que funcionan bastante bien la mayor parte de las veces…. el título de uno de los libros de Gerd Gigerenzer <<reglas heurísticas para gente inteligente>> transmite bien la intuición detrás de sus argumentos. Que haya fallos en la racionalidad no dice nada acerca de la utilidad general de las reglas heurísticas “rápidas y frugales” de Gigerenzer 

En el libro de Kahneman Pensar rápido , las referencias a Gigerenzer se limitan a dos notas al pie… Hemos oído decir que Tversky “no podía mencionar el nombre de Gigerenzer sin usar la palabra canalla. Al parecer, Kahneman y Tversky opinaban que la crítica de Gigerenzer “ignoraba las reglas habituales de las batallas intelectuales"

John Kay “On the weaknesses of behavioural economics: a review of The Undoing Project

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domingo, 26 de marzo de 2017

Las cláusulas de no competencia postcontractuales

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Foto: Aranguren

Las cláusulas de no competencia, cuando se incluyen en contratos de trabajo o en contratos de distribución (agencia y distribución) resultan más problemáticas que cuando se incluyen en contratos de compraventa de empresas. En estos últimos, el Derecho de la Competencia (cuando la transacción es suficientemente grande como para influir en la estructura del mercado) se ocupa de limitar su alcance, extensión y duración de manera que se generen barreras a la entrada al mercado donde la empresa adquirente tiene una posición fuerte o, en el peor de los casos, dominante. Dado que las compraventas de empresa que generan una posición de dominio no se autorizan en el marco del control de concentraciones, el Derecho de la Competencia no tendría que ocuparse de las cláusulas de no competencia en absoluto. Que sigan siendo objeto de resoluciones de las autoridades de competencia es, pues, un rasgo mas de la falta de coherencia teórica del Derecho de la Competencia.

Pero en el ámbito de los contratos de trabajo o de agencia/distribución, la cuestión es más problemática porque el derecho al trabajo – al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva – se ve afectado por estas cláusulas y, dado el modo en el que se produce la contratación, es probable que los trabajadores o agentes que aceptan una cláusula de no competencia postcontractual no sean plenamente conscientes del significado y efectos de aceptar semejante cláusula y que los empleadores o principales las incluyan en el contrato por razones estratégicas (oportunistas) para mejorar su posición negociadora frente al trabajador a la terminación del contrato.

El lado “bueno” de las cláusulas de no competencia es que permiten proteger los secretos empresariales o industriales a bajo coste cuando medidas alternativas de protección (patentes) no están disponibles (porque el secreto no es patentable) o serían muy costosas. Incluir una cláusula de no competencia permite al empleador confiar al trabajador información competitivamente valiosa y que el trabajador contribuya al desarrollo de ideas de negocio o productos basados en esa información. Hay otras explicaciones (inversión en formación y selección de aquellos trabajadores menos proclives a dejar la empresa) pero la descrita es la fundamental y, en alguna medida, es probable que, como decíamos, muchos trabajadores no sean conscientes del significado de la cláusula cuando firman sus contratos de trabajo (en muchos casos, la cláusula de no competencia postcontractual se firma una vez en vigor el contrato de trabajo, de manera que la capacidad de “resistencia” del trabajador a firmarla es menor).

En este informe se analiza la frecuencia con la que estas cláusulas se incluyen en los contratos de trabajo en los EE.UU. y los resultados indican que una regulación como la española – para el contrato de trabajo – y la desarrollada por la jurisprudencia, para los contratos de agencia es, en general, eficiente. Unos 30 millones de trabajadores norteamericanos tienen una cláusula de no competencia en sus contratos.

De los estudios empíricos presentados en el informe, no se deduce que las cláusulas de no competencia postcontractual se usen, primariamente, para proteger secretos empresariales o industriales. Y es que parece que su extensión en los contratos con personal poco cualificado no es mucho menor que en contratos de personas muy cualificadas, que serían los trabajadores que podrían tener acceso y explotar esos secretos. Es, en todo caso, mayor para estas últimas por lo que las cláusulas de no competencia parecen cumplir esta función social.También está asociada su inclusión con el hecho de que la empresa proporcione más formación a los empleados, es decir, que parece también que los empresarios están dispuestos a invertir más en la formación de los empleados si éstos – a través de la cláusula de no competencia –asumen un compromiso de permanencia en la empresa o, al menos, de no explotar esa formación en beneficio de un competidor. En fin, no parece que la cláusula sirva para “autoseleccionar” a trabajadores menos proclives a abandonar la empresa.

Lo que es más interesante es cómo podemos saber que, en muchos casos, los trabajadores no saben qué están firmando. Cuenta el informe que hay muchas cláusulas de no competencia incluso en Estados – como California – donde las cláusulas son nulas de pleno Derecho y no puede, por tanto, exigirse su cumplimiento ¿por qué las incluyen los empleadores en los contratos si saben que no son exigibles? Como una forma de reforzar su poder de negociación con el trabajador que puede ignorar que la cláusula es nula. En la misma dirección apuntan los datos que indican que se hace firmar la cláusula tras la celebración del contrato de trabajo (cuando el trabajador ya se ha “decidido” por la oferta de la empresa y ha rechazado otras ofertas de trabajo). Contribuye a reforzar esta idea del carácter “abusivo” de la cláusula el hecho de que se aplique, a menudo, aunque el trabajador no pida la baja voluntaria sino que sea despedido por el empleador (recuérdese que en los EE.UU. el despido es “at will”, esto es, no requiere ni causa ni indemnización).

Es curioso que, al respecto, los tribunales estatales en los EEUU aplican variadas doctrinas que conducen a modificar – no anular – el contrato – o la cláusula de no competencia – bajo nombres como “blue pencil”, “red pencil” o “reformation”, doctrinas que parecen poco sofisticadas y excesivamente formales.

 

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Parece que el carácter vinculante de estas cláusulas de no competencia tiene efectos sobre la movilidad de los trabajadores tanto geográfica como por sectores (el trabajador no puede trabajar en una empresa competidora pero sí puede hacerlo en otro sector industrial o comercial) y, más sorprendentemente, “una mayor exigibilidad del cumplimiento de estas cláusulas está asociada con un crecimiento más débil de los salarios y con salarios iniciales más bajos” (justo lo contrario de lo que cabría esperar si el empleador “paga” a cambio de que el trabajador asuma que no podrá competir con él). La explicación es, quizá, que si estas cláusulas hacen más difícil cambiar de trabajo y los cambios se asocian, normalmente “con incrementos sustanciales del salario, la dificultad mayor de cambiar de trabajo debería reducir el nivel de crecimiento de los salarios a lo largo del tiempo”.

Geográficamente, cuando las industrias se concentran en una zona determinada (como las tecnológicas en Silicon Valley), el “coste” de las cláusulas de no-competencia puede ser mayor ya que, si se consideran vinculantes, los trabajadores perderían más oportunidades de mejorar sus salarios ya que el volumen de éstas, en una zona en la que hay muchas empresas en el mismo sector han de ser mayores. Y el hecho de que las autoridades de competencia hayan abierto investigaciones a empresas tecnológicas por coludir para no “robarse” empleados recíprocamente indica el valor de estas oportunidades de cambiar. La movilidad de los trabajadores en estas zonas geográficas genera valor añadido (spillovers), aumento del empleo y de la creación de empresas.

El informe concluye con algunas propuestas

1. Incrementar la transparencia de estas cláusulas cuando se incluyen en contratos de trabajo (asegurando que se presentan con la oferta de trabajo y que no se incluyen durante la vigencia de éste)

2. Asegurar que los empleadores utilizan cláusulas que sean vinculantes y exigibles judicialmente (recuérdese por qué se prohíbe la reducción conservadora de la validez en el caso de las cláusulas abusivas).

3. Exigir que el empleador ofrezca una retribución específica a cambio de que el trabajador acepte la cláusula de no competencia.

Véanse ahora el art. 20-21 LCAel art. 21 del Estatuto de los trabajadores. Lo más saliente es que no parece que pueda exigirse el cumplimiento in natura de la no competencia, de manera que, en nuestro Derecho, las cláusulas tienen “poco mordiente” ya que, lo peor que puede pasarle al trabajador es que tenga que devolver lo que le dieron como compensación y, en su caso, pagar una cláusula penal que no será considerada válida si es desproporcionadamente elevada.

Office of Economic Policy. U.S. Department of the Treasury Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications
March 2016

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Un Brexit reversible

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Bergen, Noruega

May ha presentado unas líneas generales de negociación que parecen abocar al Reino Unido a un “hard Brexit”, es decir, a que, transcurridos los dos años previstos en el art. 50 TUE no haya un acuerdo sobre la salida y, por supuesto, no haya un acuerdo sobre la relación entre el Reino Unido y Europa en adelante. Los males que acechan a Gran Bretaña son, al parecer, de mayor envergadura si no se logra un “soft” Brexit, esto es, un acuerdo que mantenga al Reino Unido en el mercado único.

A lo mejor Theresa May esconde sus cartas y está dispuesta a seguir en el mercado único pero no quiere que la traten como a una Noruega con esteroides.

La salida de un país de la Unión Europea es un proceso único en la Historia. Y que se trate de un país tan grande como el Reino Unido y que lleva más de 40 años formando parte de la Unión lo hace más extraordinario. Dado que los que redactaron el art. 50 TUE han dicho que no pensaban que fuera a usarse nunca, el régimen de salida voluntaria de la UE es muy fragmentario. Eso es un problema, pero sobre todo, es una oportunidad.

Concédase al Reino Unido la negociación simultánea de la salida y del nuevo tratado o conjunto de tratados con la UE a cambio de que Gran Bretaña acepte que, durante el período de transición (10/15 años, por ejemplo), el Reino Unido disfrute de un status semejante al de Noruega, esto es, deja de participar en las instituciones europeas y deja de contribuir a cubrir sus costes pero participa en el mercado único y en las políticas europeas y contribuye a su financiación. Durante esos 10/15 años, el Reino Unido puede ir preparándose para hacer su singladura como país separado del resto de Europa y una nueva generación de británicos puede decidir, al final del período, si sus paisanos se equivocaron o no al votar el año pasado por la salida, de modo que si piensan distinto dentro de 10/15 años, sería fácil hacer retornar al Reino Unido a su posición actual. Y siempre podría preverse que ese plazo se acortara si el Reino Unido cree que ya está “preparada para el Brexit”.

Una solución de este tipo proporcionaría seguridad jurídica a empresas y ciudadanos británicos y europeos que están en Reino Unido; permitiría al Reino Unido desarrollar las capacidades administrativas que ha perdido por no ejercer durante cuarenta años las correspondientes competencias; evitaría el pago del “impuesto de salida” de 60.000 millones de euros que dice la Comisión Europea que tendría que pagar; reduciría las pérdidas que sufrirá el Reino Unido como consecuencia de la reducción del comercio con su principal socio; daría tranquilidad al millón y medio de jubilados británicos que pasan las últimas décadas de su vida en otro lugar y facilitaría a todas las organizaciones europeas (empresas, universidades, fundaciones, asociaciones) reorganizarse internamente para que no haya disrupción al terminar el período de transición (por ejemplo, utilizando todos los mecanismos del Derecho Privado para reducir los daños derivados del Brexit).

¿Cuántos años duran, en media, las negociaciones para que un país acceda a la Unión Europea? ¿Qué períodos transitorios se pactan? España tardó 8 años en incorporarse desde la aprobación de la Constitución. Y luego soportamos un período transitorio de 7 años para que se aplicase la libre circulación de trabajadores (lo propio se ha hecho con Croacia). ¿Por qué hay que hacer la salida – el proceso simétrico – en dos años? ¿por qué no puede pactarse un período transitorio largo que no solo reduzca las pérdidas de la salida sino que permita a los que quieren irse pensárselo mejor? ¿Sería la primera vez que un país europeo cambia de opinión respecto de los tratados?

Para Europa, sería una bendición. Si algo estamos aprendiendo de los populismos es, precisamente, que la gente aprende rápidamente. No hay populismo duradero porque todos acaban arruinando al país en el que sus políticas se aplican y el Brexit es una expresión especialmente cualificada de populismo.

viernes, 24 de marzo de 2017

Más sobre los problemas para la competencia de tener accionistas comunes

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La crítica de los autores respecto del trabajo de Azar y otros que documentó el problema por primera vez se basa en que supone “que los administradores (de las compañías aéreas participadas por los inversores institucionales) tendrán en cuenta – cuando gestionan su propia compañía – la participación que sus accionistas ostentan en las empresas competidoras – en las otras líneas aéreas – y, en consecuencia, tenderán a la colusión tácita en perjuicio de los consumidores (precios más elevados que conduzcan a beneficios más elevados para todo el sector con independencia de cuál de las compañías sea la que se los lleve). Esta es una asunción “heroica” dicen los autores. Por varias razones, además del hecho de que estos inversores institucionales no designan administradores ni participan, normalmente, en la gestión de las compañías. Aunque tratan de influir en la calidad del gobierno corporativo, no suelen entrometerse en la estrategia de las compañías. Por tanto, Azar y otros están asumiendo que los administradores reciben “el mensaje” enviado por estos inversores institucionales que, al invertir en todas ellas estarían indicándoles que se preocupen menos por ser las más competitivas y más por asegurar elevados beneficios para todas.

El primer argumento en contra de esta asunción es que, cuando se examinan esas participaciones, resulta que no son simétricas. Por ejemplo, BlackRock tiene un 8,3 % en United Airlines, un 6,6 % en JetBlue, un 4,7 en Delta y un 4,5 % en Southwest. Y Vanguard , un 4,8, un 4,9 %, un 5,2, un 6,2 respectivamente. Fidelity un 5,7, un 6,9, un 2,7 y un 3,0 respectivamente. Es decir, BlackRock y Vanguard – los más grandes fondos – tienen participaciones semejantes en todas ellas (más igualitarias Vanguard que BlackRock) pero no así los demás inversores institucionales, de modo que aunque estos dos prefieran que las cuatro compañías no compitan ferozmente y aumenten los beneficios del sector en su conjunto, los demás preferirán, por ejemplo en el caso de Primecap, que aquella compañía en la que concentran su inversión sea la que se lleve la mayor parte posible de los beneficios.

 

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El segundo es que estos grandísimos fondos de inversión tienen mucho dinero invertido en los proveedores y en los clientes de estas compañías aéreas, de modo que si los mayores beneficios de éstas lo son a costa de menos beneficios de sus clientes o proveedores, estamos en un juego, no de suma cero, sino de suma negativa. Añádase, dicen los autores, que si estas participaciones se corresponden con las necesarias paras que estos inversores puedan “replicar” la composición del índice bursátil correspondiente, los gestores no están preocupados porque unos sectores u otros tengan más beneficios salvo que esos sectores estén sobrerrepresentados en el índice bursátil. Warren Buffet, como accionista común es más peligroso en este sentido para la competencia que un Vanguard o BlackRock. Dicen los autores que no hay evidencia empírica de que los administradores tengan en cuenta qué otras inversiones tienen sus accionistas salvo, naturalmente, que se trate de una sociedad controlada por un accionista mayoritario que, en tal caso, se convierte en cabecera de un grupo de sociedades.

Otro argumento de los autores tiene que ver con la diferencia entre los efectos de las participaciones cruzadas y las participaciones comunes. Si Ryanair tiene una participación en Aer Lingus y Aer Lingus tiene una participación en Ryanair, los administradores de ambas tienen incentivos para gestionar su compañía teniendo en cuenta los intereses de la otra y si las dos son los más próximos competidores, existe el riesgo de que se debilite la competencia entre ambas porque Ryanair experimentará en sus propias cuentas (menor valor de su participación en Aer Lingus) una reducción del valor de Aer Lingus. Pero cuando se trata de accionista comunes a varias compañías, hay una “distancia” entre los accionistas y los que toman las decisiones, lo que, por lo menos, debería reducir la capacidad de influir sobre las decisiones de los administradores. De ahí que sólo deba preocuparnos, desde el punto de vista de la competencia, este  tipo de participaciones cuando son de control, porque si los accionistas comunes, en junto, controlan las dos compañías, ordenarán a los administradores que coordinen su actuación.

Por otro lado, si el mercado es oligopolista, y con independencia de la existencia de accionistas comunes, se observará una competencia “relajada” entre los oligopolistas porque saben que su conducta afecta a los demás y viceversa, influencia que no está presente en los modelos de mercados de competencia perfecta donde todos son precioaceptantes. Es sabido también que en los mercados oligopolistas “puede pasar de todo” y sufren guerras de precios con cierta periodicidad. Plenamente conscientes de que las guerras de precios dejan malparados a todos, no es raro que, sin coordinación de ningún tipo, las empresas prefieran una vida tranquila a competir agresivamente.

El mercado de los administradores y la remuneración pueden reducir los incentivos de éstos para coordinar su conducta. Si la remuneración está ligada al rendimiento relativo de la empresa en comparación con sus competidoras en el mercado, los administradores no tendrán incentivos para “suavizar” la competencia y seguirán teniéndolo para maximizar los beneficios de su propia empresa. Y, si no se les percibe como exitosos – y nadie es bueno sino por comparación – no encontrarán otro trabajo mejor. Los autores analizan las pautas de retribución de las principales compañías aéreas y, en efecto, se les paga en función de los beneficios relativos de su compañía comparados con las competidoras.

Los autores critican a Elhauge – que había sugerido que podría haber una infracción de las normas de competencia si los inversores institucionales “hablan” con los administradores de esas compañías – y a Posner y otros que habían propuesto una regla prohibitiva en este sentido o una prohibición de adquirir participaciones significativas en empresas competidoras en mercados oligopolísticos y concluyen que – aunque no ven un problema – podría ser razonable limitar estas participaciones al 15 % y prohibir la presencia de los fondos en los consejos de administración.

Rock, Edward B. and Rubinfeld, Daniel L., Defusing the Antitrust Threat to Institutional Investor Involvement in Corporate Governance (March 1, 2017)

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Cláusula de duración y renovación tácita en contrato de mantenimiento de ascensores

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El magistrado, tras analizar si se trata de un consumidor (la comunidad de propietarios) y de una cláusula predispuesta e impuesta (no negociada individualmente), cuestiones que responde afirmativamente, examina si se aparta del derecho supletorio en perjuicio del consumidor.

La cláusula preveía una duración inicial del contrato de mantenimiento de tres años y renovaciones tácitas por otros tres años.

No se trata de una cláusula que describa el objeto principal del contrato. Es una cláusula accesoria. La mejor prueba es que, de no existir la cláusula, el contrato no se vería afectado en absoluto. Habría, simplemente, que considerarlo celebrado con duración indefinida y, por lo tanto, sería denunciable ad nutum por cualquiera de las partes. Si se considera válida la duración inicial de tres años, todavía podría considerarse abusiva la prórroga tácita por períodos iguales porque se desviaría, en perjuicio del consumidor, de la regla aplicable a falta de acuerdo que, en este caso, serían los preceptos sobre la tácita reconducción del arrendamiento, que se fija en la periodicidad de la renta art. 1566 CC. En este tipo de contratos, los pagos son mensuales.

El contrato regulaba sin embargo la denuncia anticipada por parte de la Comunidad y preveía el pago de todas las cantidades que la Comunidad habría pagado si el contrato hubiera durado hasta el final de la prórroga de tres años. El Juez considera la cláusula abusiva por entender que impone una indemnización de daños desproporcionadamente alta en relación con los daños esperados de tal denuncia anticipada.

1º.- Imponía a la comunidad demandada una indemnización desproporcionada en caso de rescisión unilateral, comprensiva de un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, lo que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente,

2º.- Tratándose de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, dicha cláusula octava representa un obstáculo oneroso y desproporcionado que limita a la comunidad demandada el ejercicio de su derecho a poner fin al contrato. …  a pesar de su pretendida apariencia de reciprocidad, de una parte las máximas de experiencia nos enseñan que este tipo de cláusulas penales son de ordinario ejercitadas por los consumidores y no por los empresarios; y porque, de otra parte, dicha cláusula faculta a la empresa demandante a ejecutar unilateralmente una cláusula penal que no se corresponde ni con un servicio efectivamente por ella prestado ni con los daños efectivamente causados.

El juez añade que el preaviso – sesenta días – para evitar la prórroga tácita es también excesivo dada la naturaleza del contrato.

A su juicio, un plazo de prórroga sobradamente suficiente para atender al interés de la empresa de mantenimiento en la duración de éste (ese interés consiste en amortizar las inversiones específicas que hubiera realizado para atender a ese cliente, es decir, las que se perderían si el contrato termina anticipadamente) hubiera sido el de un año “o incluso períodos inferiores”. El juez considera que este tipo de cláusulas restringen la competencia en cuanto que dificultan el cambio de proveedor de unos servicios, como por lo demás, ocurre con todas las cláusulas penales para estos supuestos. En un sector, como el del mantenimiento de ascensores donde las autoridades de competencia han sancionado a las empresas por repartirse los mercados y por imponer cláusulas como la que es objeto de la sentencia que dificultan la entrada de nuevos competidores (porque los clientes están “atados” por períodos largos de tiempo con su actual empresa de mantenimiento), este argumento es más aceptable que en otros mercados en los que no existan contratos de larga duración. En cuanto al fondo, y dados los servicios que prestan estas empresas, no se aprecia que hagan inversiones específicas que justifiquen una larga duración – o prórroga tácita – de los contratos.

En cuanto a la consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula, el resultado es que “debe tenerse por no puesta y por lo tanto, la empresa actora no tiene derecho a percibir indemnización alguna” lo que conduce a desestimar la petición alternativa de la empresa demandante de que se condenara a la comunidad a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

Es un caso claro en el que debe denegarse la petición alternativa si se quiere que la prohibición de incluir cláusulas abusivas tenga eficacia disuasoria. Son estos casos los que justifican la prohibición de la reducción conservadora de la validez. El predisponente no tendría ningún incentivo para incluir una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes conforme con el Derecho supletorio,

Dice el juez que el dictamen pericial para calcular los daños presentado por la demandante coincidía sospechosamente con las cantidades que habría pagado la comunidad si el contrato hubiera permanecido en vigor hasta el fin del período de prórroga tácita.

Es la Sentencia del JPI nº  2 y de lo mercantil de Segovia de 3 de marzo de 2017.

Liquidación patrimonial tras la aplicación del artículo 178.3 LC

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Por Marisa Delgado

Una sociedad es titular de tres cuartas partes indivisas de una finca registral gravada con hipoteca a favor de una entidad de crédito. Se declara el concurso de la citada sociedad así como la simultánea conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa, ordenando la extinción de la sociedad y el cierre de su hoja en el Registro Mercantil competente (en aplicación del artículo 178.3 LC).

Posteriormente, los propietarios de la finca la transmiten mediante compraventa a la entidad de crédito acreedora, procediéndose en escritura separada a la cancelación de los préstamos hipotecarios que gravaban la misma, previa condonación a la entidad deudora de la parte de crédito no cubierta con el importe de la venta y otorgando carta de pago por la totalidad de la deuda.

Con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, se solicitó la intervención del juez concursal para aprobar la compraventa. El juez dice que no constando solicitud de reapertura del concurso, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa.

El registrador califica negativamente la escritura de compraventa al entender que la condonación parcial de la deuda y cancelación de la hipoteca implica la aparición de un activo sobrevenido con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de masa y por no resultar acreditada la legitimación de los otorgantes ni la validez del acto dispositivo, al haberse extinguido la sociedad.

La recurrente alega que no hay aparición de bien o derecho alguno que justifique la reapertura del concurso y que en la medida que la extinta sociedad conserva un cierto grado de personalidad jurídica, debe existir un órgano que pueda representarla y la representación social solo puede ostentarla el último administrador con cargo inscrito, siendo innecesaria ratificación judicial posterior.

La DGRN analiza el recurso y el vacío legal existente en torno a la forma de proceder en caso de liquidación patrimonial tras la aplicación del artículo 178.3 LC, que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo. Para la DGRN,
en esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.
En este sentido, entiende que han actuado correctamente al proceder a la enajenación de los bienes sociales para el pago de deudas de los acreedores hasta donde sea posible, e igualmente considera que las formalidades para proceder a la transmisión se han cumplido, sin que sea necesaria la ratificación de las mismas por ningún juez.

Por ello, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador en la RDGRN de 10 de marzo de 2017. Se ha publicado otra resolución de contenido casi idéntico,  aquí.

Responsabilidad por el traspaso de negocio de una entidad de crédito ¿el servicio de inversión es una actuación independiente o se enmarca dentro de la relación entre la entidad y el cliente establecida a través de la cuenta corriente?

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Por Marisa Delgado


Dos particulares, titulares de una cuenta corriente en una entidad financiera (Bankpyme), adquieren participaciones preferentes de un banco islandés con la intermediación de la entidad. Cuando intentan recuperar su inversión tras ser nacionalizado el banco islandés, reciben una comunicación de otra entidad (Caixabank), en la que se les informa de que Caixabank había pasado a gestionar las cuentas de Bankpyme, pasando también a custodiar los valores en los que los demandantes habían invertido sus ahorros.

Más allá del análisis habitual de la reciente jurisprudencia en materia de error vicio del consentimiento y deberes de información, en este caso es especialmente destacable el análisis sobre el alcance de la responsabilidad de Caixabank por la actuación de Bankpyme en sus labores de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes. La Audiencia Provincial, una vez determinada la existencia de error vicio en la contratación de las preferentes, entra a analizar la redacción del contrato de transmisión del negocio bancario entre las entidades. En el mismo, se enumeran los elementos que se transmiten:
la tesorería y depósitos del vendedor en otras entidades de crédito, la cartera de inversión crediticia, valores representativos de deuda en el activo del balance, las cuentas de orden relacionadas con el negocio transmitido, el pasivo de clientes (depósitos), débitos representados por valores negociables, y la titularidad - de dominio o en condición de arrendatario, según sea el caso - de las oficinas bancarias del vendedor y de sus respectivos empleados”.
Además, se relacionan los activos y pasivos no cedidos y expresamente se indica que el comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los anteriormente señalados y, en particular, se excluyen de la operación (pasivos retenidos por el vendedor y no transmitidos al comprador):
los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura”.
En el contrato se decía expresamente que la transmisión se realizaba sin sucesión universal.

Para la Audiencia Provincial, está claro en este caso que (i) no estamos ante una sucesión universal y (ii) que en el contrato de transmisión del negocio quedó expresamente excluida la responsabilidad en la que hubiera podido haber incurrido la cedente en el ejercicio de la actividad propia del negocio cedido anterior a la transmisión, sin que pueda considerarse que la mera existencia entre los elementos transmitidos de una relación de cuenta corriente o de un contrato de depósito o custodia de valores pueda justificar la extensión de la responsabilidad a Caixabank:
la responsabilidad no nace del incumplimiento del contrato de custodia de valores o del de cuenta corriente, sino de una relación distinta (el servicio de asesoramiento relacionado con la orden de compra), que se agotó con la inversión y del que nació un pasivo que fue excluido de la cesión del negocio bancario”.
Para el análisis, la Audiencia tuvo en cuenta el contexto en el que se produjo la cesión del negocio (situación difícil de la cedente – no podía continuar la actividad bancaria al ser incapaz de recapitalizarse - que hizo que la cesionaria quisiera acotar muy bien el perímetro de la operación).

La sentencia incluye un voto particular en el que uno de los magistrados señala que bajo su punto de vista (también el de muchas Audiencias), el servicio prestado a los particulares fue un servicio de inversión que no puede considerarse una actuación independiente de la cedente, sino que debe enmarcarse dentro de la relación entre la entidad y sus clientes, establecida a través de la cuenta corriente, que sí fue objeto de cesión. En su opinión, al transmitirse la cuenta se tramiten los riesgos vinculados a ella y, entre esos riesgos, los derivados del asesoramiento ofrecido (como servicio auxiliar). En la medida en que Bankpyme y Caixabank establecieron en el contrato que no habría sucesión universal, la responsabilidad de ambas entidades debe ser solidaria.







Acción individual de responsabilidad: hay que demostrar que el administrador, por acción u omisión causó personalmente el daño sufrido por el acreedor social

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foto: jorge campanillas, pasillos del pasado

Un acreedor de una sociedad ve impagadas las rentas de un arrendamiento de unas naves. No le paga la sociedad (porque ha caído en concurso que es declarado fortuito) y demanda al administrador ex art. 241 LSC. Pierde en la Audiencia y el Supremo desestima su recurso de casación porque no encuentra acreditado que el daño sufrido – el impago – fuera imputable a una conducta personal del administrador.
… la acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 del Código Civil.
¿En qué consiste la “regulación propia” del art. 241 LSC. Porque parece que el precepto no contiene ninguna regla que especialice, en forma alguna, lo prescrito por el art. 1902 CC (cuando haya que calificar la responsabilidad del administrador de extracontractual, que será lo normal).
Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.
…. Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 del Código Civil . 
De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como este, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.
(Otra)… concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva … el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. 
De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad. 
La recurrente pretende atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Pero la ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). 
En el presente caso, en que los administradores sociales promovieron el concurso de la sociedad administrada y el concurso fue declarado fortuito, se pretende hacer responsables a los administradores de las deudas sociales, con independencia de cuál es la fecha de la deuda. 
La sentencia recurrida ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos legales cuya infracción se alega. Quien ha causado el quebranto patrimonial de la demandante, al no pagar las rentas del arrendamiento, no finalizar el periodo pactado para el arrendamiento y no devolver las fincas arrendadas en el estado en que se encontraban cuando se inició el arrendamiento (sin entrar en si se produjeron realmente estos incumplimientos o su alcance), ha sido la sociedad Eurovalls, no sus administradores sociales. 
El argumento que sustenta la pretensión de la demandante, que si los administradores hubieran dado las instrucciones adecuadas tales daños no se habrían producido, es inconsistente puesto que haría en todo caso responsable a los administradores sociales del pago de las deudas que resultaran impagadas por la sociedad. Como afirma la sentencia recurrida, la actuación antijurídica, por negligente o contraria a la diligencia exigible, de los administradores no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.
Los criterios para imputar el daño sufrido por el acreedor social en forma de impago de sus créditos frente a la sociedad son – entre otros – los siguientes
  •  sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos;
  • concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa;
  • desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores;
  • vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017

Margen neto, no bruto para calcular la compensación por clientela

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En el motivo segundo, con carácter subsidiario, la recurrente denuncia la infracción del artículo 28.3 LCA , en relación con los artículos 4.1 y 1258 del Código Civil , respecto de los criterios que deben aplicarse para la determinación del importe de la indemnización derivada de la aportación de la clientela. Considera que, la sentencia recurrida, al seguir el informe pericial de la demandante, ha asumido de forma mecánica el criterio del «margen bruto» del importe objeto de indemnización y no el que realmente corresponde en atención al «margen neto» de dicho importe.

Sobre todo teniendo en cuenta que el distribuidor ha continuado con su actividad como operador autónomo de la demandada y con la distribución de productos de la competencia.

5. El motivo debe ser estimado. Con relación al criterio de «margen bruto» o «neto» que debe seguirse para el cálculo de la indemnización por clientela en el contrato de distribución, esta sala se ha pronunciado en la sentencia 356/2016, de 30 de mayo , en los siguientes términos: «[...] Pero dicha sentencia 39/2010, más allá de remitirse a la de 22 de junio de 2007 , para caracterizar que en el contrato de distribución la remuneración está constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, no es concluyente sobre si dicho cálculo ha de hacerse sobre diferencias brutas o netas. No obstante, sí hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado artículo 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (21 marzo 2007), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público (20 mayo). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo».

En el presente caso, la sentencia recurrida establece dicho cálculo de acuerdo con el criterio de «margen bruto». Por lo que se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta y dicho criterio debe ser sustituido por el criterio de «margen neto». En este sentido, si la Audiencia Provincial calculó la indemnización sobre la toma en consideración de los ingresos brutos del distribuidor, habrá que proceder a recalcularla, en ejecución de sentencia, de forma que la indemnización por clientela se calcule en la misma proporción fijada por la Audiencia Provincial, pero tomando como base los ingresos netos del distribuidor.

¿Y que el distribuidor se “quedara” con los clientes es irrelevante? El fabricante lo alegó

… Esjucri es un caso paradigmático de un distribuidor competidor alejado de la posición auxiliar y accesoria de un agente, que no se ve desplazado al finalizar la relación. De hecho Esjucri prosigue con su actividad propia y autónoma como distribuidor, compitiendo con la demandada con la misma clientela, ya que inicia la distribución de los productos de Nestlé y Hills, que son dos empresas que compiten directamente con la demandada.

Pero el Supremo

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, no puede sustentarse que la sentencia recurrida, en contra de la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida entre otras en la STS 404/2015 de 9 de julio , haya realizado una mera aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al presente caso del contrato de distribución. Por el contrario, la sentencia recurrida identifica y valora aquellas circunstancias que justifican la citada aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia . Especialmente destaca la posición auxiliar y accesoria de la empresa distribuidora en el diseño y comercialización de los productos, el carácter de exclusividad de la relación, su integración en una red nacional operada por el empresario y el beneficio tenido por éste con el aporte de clientela. En segundo lugar, el motivo debe ser desestimado porque, en el fondo, la recurrente cuestiona, de un modo improcedente, la base fáctica acreditada en la instancia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017

No avalarás, no avalarás, no avalarás. Especialmente a tu hijo, si está casado. Prohibición del pacto comisorio

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I) don Donato y doña Adelaida adquieren por compraventa un piso en Madrid por el precio de 430.000 euros, que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad a la formalización de la escritura pública de compraventa.

II) En la misma fecha… los compradores suscriben con la Caixa un préstamo con garantía hipotecaria. Dicho préstamo se instrumentaliza en una escritura de crédito abierto hasta un límite de 400.000 euros que los compradores reciben en concepto de primera disposición. Cantidad que se debe amortizar mediante el pago de cuotas mixtas de periodicidad mensual, con un vencimiento final que no puede exceder del día 31 de agosto de 2035.

III) En dicha escritura de préstamo hipotecario aparecen como fiadores solidarios don Eloy y doña Belen , padres de don Donato . En la misma fecha… a instancia de los compradores se otorga un acta de manifestaciones con el siguiente tenor: «[...] Hacen constar los comparecientes que si a consecuencia del impago total o parcial del crédito, tuviesen que hacerse cargo de éste los referidos fiadores, se comprometen a transmitir a los mismos la finca hipotecada, siendo de su cuenta todos los gastos que con ello se originen».

IV) En el mes de octubre de 2012, los prestatarios dejan de abonar las cuotas del préstamo hipotecario, y la entidad bancaria exige el cumplimiento de las mismas a los fiadores que, a la fecha de la interposición de la demanda del presente pleito, han abonado cuatro cuotas.

3. Don Donato y sus padres, los fiadores don Eloy y doña Belen , demandantes y aquí recurridos, presentaron demanda contra doña Adelaida en la que solicitan su condena a otorgar la escritura pública de transmisión de la propiedad de la vivienda a los fiadores por haberse cumplido la condición pactada, de acuerdo con el tenor del compromiso adquirido por los deudores hipotecarios. Doña Adelaida se opuso a la demanda poniendo de manifiesto que, tras la ruptura de la convivencia de hecho con el codemandante don Donato en el año 2008, la vivienda está sujeta a un procedimiento de división de cosa común con objeto de ser subastada. Y que, en todo caso, el acta de manifestaciones es una declaración de voluntad unilateral que no fue aceptada y constituye un pacto comisorio prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En este sentido, consideró que la referida acta de manifestaciones constituía un auténtico pacto comisorio, resultaba claramente abusiva por cuanto los fiadores adquirían el inmueble abonando únicamente cuatro cuotas del préstamo hipotecario y, además, el deudor era codemandante.

5. Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la sentencia de la Audiencia, con estimación del recurso, revocó la sentencia de primera instancia y estimó la demanda. A los efectos que aquí interesan declaró: « [...] En este caso no estamos en presencia de un préstamo donde los acreedores pretenden hacer suya la cosa en propiedad si la parte deudora incumple su obligación de pago, sino ante un supuesto que responde mucho más a la realidad de las cosas, esto es cuando los avalistas son requeridos sor el Banco para el pago de la cantidad que no abonan los deudores principales, quienes se comprometen a transferir la propiedad a aquellos. Supuesto que no es ajeno al contenido del artículo 1838 del CC en virtud del cual el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por este en la cantidad total de la deuda (más intereses, gastos etcétera). Aquí los deudores principales frente al Banco, titulares de la vivienda hipotecada, vienen a fijar mediante dicha acta de manifestaciones ante Notario la concreción de esa indemnización a los fiadores, que se hacen cargo del crédito o préstamo hipotecario, a la sazón padres de don Donato . Se trata por tanto de una obligación asumida libre y voluntariamente por los compradores de la vivienda, que vienen obligados a su cumplimiento».

Pero el Supremo

… la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta ( STS 141/2013, de 1 de marzo).

En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o «parcial» de los deudores. Sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y, por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017

Pregunta: ¿no les dijo el notario a los padres del marido que no podrían ejecutar su garantía? ¿cómo es que se demandó a la esposa o ex-esposa para que firmase la cesión de la propiedad de la vivienda? por qué no demandaron simplemente para que pagase a los fiadores las cuotas pagadas por éstos al banco en un 50 % y el embargo de la vivienda para el caso de que la ex-esposa no pagara?

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Wim Mertens Struggle for Pleasure


Economía del seguro

Por Jesús Alfaro Águila-Real Los problemas fundamentales de la economía del seguro son la selección adversa –información oculta- y azar o riesgo moral -acción oculta-. El problema de la selección adversa se plantea porque (MILGROM/ROBERTS, Economía, p 179)...leer más

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