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viernes, 19 de enero de 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Cranberries, Dreams



¿Tienen que inscribirse en el Registro Mercantil los abogados mercantilistas?

VIKA EKSTA 2

Foto: Vika Eksta

Esto es lo que ha empezado a circular por ahí sobre la base de la Disposición Adicional del anteproyecto de ley que modifica la ley de prevención del blanqueo de capitales. Dice esta disposición adicional proyectada, en efecto que

Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en la letra o) del apartado primero del artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.

(no se entiende por qué una ley se refiere a sí misma por su número, es decir, por qué no dice “servicios descritos en la letra o) del apartado primero del artículo 2 de esta ley”)

Pues bien, los servicios a los que se refiere el art. 2.1 letra o) no son los servicios jurídicos de asesoramiento que presta un abogado mercantilista. Son servicios, diríamos, de “gestión societaria”: proporcionar sociedades listas para ser utilizadas; prestarse como administradores o como accionistas

constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.en el papel de testaferros etc.

Dada la finalidad de la norma, está claro que se trata de controlar más estrictamente la labor de las empresas que prestan servicios de administración societaria. Véase, por ejemplo, el caso que narrábamos no hace mucho en el blog.

No obstante, dadas las dudas suscitadas, (los abogados asesoran corrientemente a sus clientes cuando quieren constituir una sociedad y los abogados actúan corrientemente como secretarios de sociedades), sería deseable que el tenor de la norma se modificase para dejar claro que los abogados no tienen que inscribirse en el Registro Mercantil. Bastaría con dar nueva redacción a la letra o) del art. 2.1 de la Ley en los siguientes términos:

“constituir, administrar, gestionar o actuar como socio en nombre propio o ajeno pero por cuenta del cliente patrimonios separados en forma de sociedad, fundación o cualquier otra forma jurídica”

Pero claro, si el que realiza estas actividades es, a su vez, una sociedad colectiva o de capitales, ya tiene obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, por lo que no entendemos que se le imponga tal obligación redundantemente. Si se trata de individuos, o sea, personas físicas (que dudamos mucho de que existan), bastaría con decir que estos “comerciantes” tienen que inscribirse obligatoriamente y que la falta de inscripción generará las sanciones correspondientes.

Para las sociedades que prestan estos servicios de administración y gobierno de sociedades y que ya están inscritas en el Registro Mercantil la norma es inane. Pero la nueva disposición adicional obligaría a estas empresas a

presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta Ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4, punto 2, letras b y c de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real

De nuevo, la norma tiene una redacción mejorable (habla primero de “esta ley” y luego de la “ley 10/2010”). Además, si se trata de que la Administración tenga un listado de todos los que se dedican a prestar este tipo de servicios, lo suyo sería crear un registro administrativo ad hoc y santas pascuas. El Registro Mercantil no está para estas cosas. Está para auxiliar a los terceros reduciendo los costes de información en sus negocios con otras empresas. Si se trata de sociedades o personas jurídicas no societarias que no se inscriben (p. ej., sociedades civiles, cooperativas, asociaciones, fundaciones etc) en el Registro Mercantil, sino en otros registros, carece de sentido imponerles la inscripción en el Registro Mercantil. Basta con que estén inscritos en el registro que les corresponda por la ley.

sábado, 13 de enero de 2018

¿Qué llevaba a los comerciantes españoles a elegir un tipo societario u otro?

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foto: @thefromthetree

En este nuevo trabajo, Guinane y Martínez aplican técnicas econométricas a los datos sobre el número de los distintos tipos societarios presentes en los registros mercantiles españoles entre 1886 y 1936. Como es sabido, en el Código de Comercio de 1885 las formas societarias tipificadas eran la colectiva, la comanditaria y la anónima. La sociedad limitada no se introdujo porque no se consideró imprescindible hacerlo y comenzó a registrarse en 1919 una vez que el Ministerio de Justicia ordenó a los registros mercantiles hacer oficial la práctica notarial. Lo que los autores tratan de explicar es qué características empresariales y qué problemas contractuales tenían los socios cuando optaban por una u otra forma societaria.

Confirmando lo que puede considerarse doctrina generalizada, los autores muestran que el caso español no es excepcional. La sociedad anónima tiene una expansión limitada por la estructura económica y el retraso en el desarrollo industrial de España pero es la forma preferida casi con exclusividad para las empresas con grandes requerimientos de capital que han de apelar al ahorro público para captar capital y cuyos ahorradores exigen, naturalmente, liquidez para sus inversiones ya que no pueden provocar la disolución de la sociedad: “se recurre a la sociedad anónima cuando los fundadores necesitan cantidades crecientes de capital procedentes de terceros inversores los cuales demandan liquidez para su inversión”. Será en el sector minero y de los ferrocarriles además de algunas empresas de prestación de servicios públicos donde florece la forma de sociedad anónima en España como lo había hecho en el resto de Europa.

La sociedad limitada surge como una alternativa, no a la sociedad anónima, sino a la sociedad colectiva y a la comanditaria. En este punto, los autores tienen un problema para medir las proporciones entre sociedades limitadas y sociedades colectivas o comanditarias y es que hay que suponer que toda la economía informal, todas las empresas con varios dueños que se movían en el sector informal de la economía española de finales del XIX y principios del XX, tenían forma de sociedad colectiva o comanditaria aunque no estuvieran registradas como tales en el Registro Mercantil (irregularidad). De forma que los datos registrales sobreponderan la importancia de la sociedad limitada en la Economía española de la época.

Que la SRL no es una alternativa a la anónima se refleja en el muy superior capital de las anónimas en comparación con las limitadas; en el hecho de que prácticamente todas las sociedades anónimas constituidas lo fueran en Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao y que existieran muchas provincias donde no se constituyó ni una sola y en el hecho de que el número de accionistas sea muy superior al de socios de una SRL. Estas tres características confirman la estrecha relación histórica de la sociedad anónima con el mercado de capitales, sean éstos las bolsas o el recurso a inversores privados.

Que la SRL fue una alternativa a la constitución de una sociedad colectiva se refleja, según los autores, en que

1º se elegía tal forma cuando el capital aportado era mayor (pero no tan grande como para que hubiera que recurrir al público inversor y, por tanto, adoptar la forma de sociedad anónima) o

2º cuando el carácter específico de la inversión hacía especialmente inadecuado el derecho de disolución ad nutum del que disfrutan los socios de una colectiva de duración indefinida (para probar lo cual, los autores utilizan un proxy consistente en examinar el sector de la economía en el que se concentran las SRL probando que, en aquellos sectores en los que típicamente, hay que hacer inversiones específicas, como es el manufacturero, hay más SRL que en sectores en los que no hay que hacerlas – como el sector comercial –, de modo que la SRL sirvió para  y, sobre todo,

3º cuando en la sociedad participaban individuos que no estaban ligados a los demás socios por lazos familiares. La inversión de terceros en un negocio familial inducía a la elección de la forma de SRL ya que la responsabilidad limitada reducía los costes de agencia para estos inversores externos respecto de los miembros de la familia que, normalmente, gestionaban la empresa. De ahí que fuera más frecuente en las SRL que en las sociedades colectivas un reparto desigual de las participaciones en el capital social. En sociedades colectivas, el reparto era títpicamente por partes iguales. En SRL, con más frecuencia había un socio mayoritario.

La SRL permitió, seguramente, ampliar el número de empresas con pluralidad de dueños al proporcionar un vehículo para que extraños invirtieran en negocios de otros asumiendo un riesgo limitado y con más garantías que las que proporcionaba tradicionalmente las cuentas en participación. Lo que no se entiende bien es por qué la SRL era “mejor” en este sentido que una sociedad comanditaria en la que el inversor externo era socio y limitaba el riesgo. Probablemente, aunque los autores reconocen que no tienen datos para responder a esta pregunta, hay dos razones que explican la preferencia por la SRL.

  • Del lado de los inversores, lo que les preocupaba no era tanto la responsabilidad limitada o ilimitada (como hemos dicho en otras ocasiones la relevancia del carácter limitado o ilimitado de la responsabilidad se ha exagerado) sino los poderes de control de su inversión. Ser socio de una limitada era preferible, en este sentido, a ser socio comanditario en una colectiva. El socio de una SRL es un socio de “pleno derecho”, puede ser administrador o participar en la gestión y puede, si no hay un socio mayoritario, formar alianzas variables para salirse con la suya en las decisiones societarias.
  • Porel lado de los socios internos o de control, la comanditaria no resolvía el problema de la inestabilidad de la empresa ya que, también en la comanditaria, el derecho de disolución ad nutum por voluntad de cualquier socio impedía la realización de inversiones específicas.

 

Entradas relacionadas

 


 

Timothy W. Guinnane/Susana Martínez-Rodríguez, Choice of Enterprise Form: Spain, 1886–1936, JLEO, 2018

viernes, 12 de enero de 2018

Una sociedad unipersonal dedicada a las “telecomunicaciones” no es una sociedad profesional y lo difícil que es aumentar el capital

Michael Bräck

Michael Brack

Ya saben que la brutal disposición transitoria de la Ley de Sociedades Profesionales decreta la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales que no se hayan adaptado a lo dispuesto en la ley y que, tras una sentencia del Tribunal Supremo de 2012, la Dirección General viene sosteniendo el criterio de algunos registradores que rechazan la inscripción de cualquier acuerdo o acto societario si, examinando el objeto social tal como está descrito en los estatutos sociales, el registrador cree que se trata de una sociedad profesional. En el caso, afortunadamente para el ingeniero titular de la totalidad del capital social, el objeto social no era para tanto:

Lo que ocurre en el presente caso es que la sociedad recurrente no tiene por objeto social la ingeniería de telecomunicaciones, que sí es una actividad profesional como resulta de lo establecido en el Real Decreto 261/2002, de 8 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación. Según se expresa en los estatutos el objeto social está constituido por «telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones». Según el Diccionario de la lengua española, la telecomunicación no es sino el «sistema de transmisión y recepción a distancia de señales de diversa naturaleza por medios electromagnéticos». Y no existe norma alguna que atribuya tal actividad en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación.

Es la RDGRN 21 de diciembre de 2017

En relación con otro defecto de la escritura, el pobre ingeniero no tuvo tanta suerte. Se intentó convertir en capital un crédito que el socio único ostentaba frente a la sociedad

La cifra del aumento es de 194.055 euros y las nuevas participaciones son asumidas por el socio único, la entidad «European i-On Investment Group, S.L.», que según se expresa en otorgamiento de la escritura se desembolsan «mediante compensación de los créditos vencidos, líquidos y exigibles que a fecha de 24 de mayo de 2017 ostenta la sociedad European i-On Investment Group, S.L. contra la sociedad, por préstamos que hizo a ésta última, y que en la citada fecha, de 24 de Mayo de 2.017, figuran en la contabilidad como vencidos, líquidos y exigibles, por el citado importe de ciento noventa y cuatro mil cincuenta y cinco euros (194.055,00)»

Se denegó la inscripción porque no constaba en la escritura pública que recogía la decisión del socio único la fecha en la que el socio único había prestado el dinero o había generado el crédito frente a la sociedad. De forma que, aunque el crédito constaba en la contabilidad social, no se había adjuntado al acuerdo de aumento de capital y hecho constar en la escritura pública, la fecha en la que se contrajo la deuda por parte de la sociedad a favor del socio.

La “lógica” de la doctrina registral es que, para asegurar la íntegra formación del capital, hay que comprobar que, efectivamente, ingresa en la sociedad un valor correspondiente, como mínimo, al valor nominal de las acciones o participaciones que se emiten. Sólo así podría – teóricamente – servir el capital a la tutela de los acreedores sociales que confiaran en la cifra de capital. Ya sabemos que esto es todo vino añejo avinagrado y que la doctrina del capital carece de cualquier capacidad de convicción como instrumento de protección de los acreedores. Pero, – Alemania es culpable – sigue consagrado en la 2ª Directiva y en la ley española.

¿Cómo nos aseguramos de que los créditos existen realmente y, por tanto, que las participaciones que se entregan al socio se corresponden con una aportación efectiva a la sociedad?

De ninguna manera. El socio único podría inventarse la prestación de un servicio o la venta de un bien a la sociedad por un precio inflado, no reclamar el pago del precio del servicio o del bien durante años y, finalmente, convertir ese crédito en capital. La ley de sociedades de capital tiene normas que tratan de conjurar el riesgo correspondiente en interés de los demás socios o de los acreedores sociales. Así, por ejemplo, la regla sobre “adquisiciones onerosas” (art. 72 LSC). Pero, de verdad, la protección de los acreedores y de los socios minoritarios se encuentra fuera de las normas sobre el capital: en la protección penal de la contabilidad y en la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales y exigir responsabilidad por infracción de su deber de lealtad al socio mayoritario y a los administradores.

Aceptado lo cual, resulta sorprendente la argumentación de la DGRN

En relación con la exigencia de que conste la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, sin que sea suficiente la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos –sic–, debe confirmarse el criterio del registrador, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 22 de mayo de 1997 y 19 de enero y 9 de octubre de 2012), según la cual los diferentes intereses en juego (de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social -no predicable en este caso de sociedad unipersonal-; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial) exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social.

Este párrafo es irrelevante. Porque a la DGRN no se le pide que aplique ninguna doctrina sino la ley y – lamentablemente – el reglamento del registro mercantil. La “debida” identificación de los bienes y derechos que se aportan es la que resulte de lo que diga la Ley. El razonamiento de la DGRN para mantener la calificación del registrador se encuentra en el párrafo siguiente

Concretamente, para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.

Según esa doctrina queda descartada por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa, pues falta la declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil.

La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

Esto suena razonable pero no lo es si se piensa en la ratio de las normas sobre la correcta formación del capital. En primer lugar, la exigencia de que en la escritura figuren esos datos sobre el crédito no está en una norma legal sino en una reglamentaria. La norma legal es la del art. 301 LSC.

En el precepto legal, la preocupación del legislador no está en asegurarse de que el crédito se corresponda con una aportación de valor efectiva a la sociedad por parte del socio titular, en consecuencia, de tal crédito. Es decir, el legislador se ha despreocupado de si el crédito que el suscriptor dice ostentar frente a la sociedad nació legítimamente y en la cuantía que se pretende o no. Asegurar la existencia, legitimidad y cuantía del crédito corresponde a otras normas que no son las que regulan el aumento de capital por compensación de créditos según hemos dicho más arriba. La mejor prueba son los numerosos pleitos en los que los accionistas minoritarios impugnan estos aumentos de capital alegando que el socio mayoritario – que controla la contabilidad – se ha inventado el crédito correspondiente y que no prestó ningún servicio a la sociedad o que vendió un bien a la sociedad a un precio inflado (transacción vinculada). Pero, para atacar tales transacciones, el socio tiene que impugnar las transacciones vinculadas que dieron lugar a los apuntes contables correspondientes.

La efectiva aportación del crédito en el aumento de capital por compensación de créditos se prueba a través de la contabilidad social. Si el socio mayoritario falsea la contabilidad se arriesga a ir a la cárcel. Esa es la mejor protección de los acreedores sociales. De ahí que el art. 301 LSC exija que se trate de un crédito (parcialmente en el caso de la SA) líquido, vencido y exigible y que se correspondan las acciones o participaciones a emitir con lo que “dice” la contabilidad social respecto del crédito. Lo que “dice” la contabilidad social lo certifica un auditor en el caso de la sociedad anónima y los propios administradores en el caso de la sociedad limitada. Los administradores han de acompañar la propuesta de aumento con un informe en el que expliquen “la naturaleza y características” de los créditos a compensar. ¿Para qué sirve añadir en la escritura la fecha en la que se contrajeron los créditos? No lo sé. Pero es lo que dice el art. 199.3 RRM.

Cuando el contravalor consista en la compensación de créditos contra la sociedad la escritura pública deberá expresar el nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de que éste es completamente líquido y exigible y la declaración de que al tiempo de la convocatoria de la junta fue puesto a disposición de los socios el informe de los administradores, que se incorporará a la escritura que documente la ejecución del acuerdo.

Hay que suponer que si el crédito figura en la contabilidad social, tenemos una fecha cierta que proporciona la contabilidad – recuérdese, falsificar la contabilidad es un delito - ¿qué añade saber la fecha en la que se constituyó el crédito? Hemos oído que hay en preparación un nuevo reglamento del registro mercantil. Sería deseable que se eliminaran del mismo todas las restricciones de la autonomía privada que no están en la Ley. Estos dos requisitos (el nombre del acreedor y la fecha en que fue contraído el crédito) no están en la Ley. Es más, la Ley exige que se identifique a los aportantes en el informe de los administradores, no en la escritura de aumento.

La Resolución finaliza rechazando que deban aportarse

las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas.

Esto ni siquiera lo entiendo. Parece que el registrador pretendiera que el socio que suscribe las participaciones sociales correspondientes a esos créditos se los “cediera” a la sociedad en cuyo patrimonio se extinguirían por confusión. Naturalmente, tal no es la naturaleza del aumento de capital por compensación de créditos. Pero es que, como bien dice la DGRN, lo que se inscribe no es la ejecución del aumento de capital mediante la suscripción y desembolso de cada una de las participaciones o acciones emitidas, sino la modificación de la cifra de capital

Debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación de uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es la cifra de su capital social y el modo en que éste se halla representado (cfr. las Resoluciones de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995 y 6 de agosto de 2014). Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el Registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Por ello el citado el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil no impone exigencia alguna sobre la acreditación del negocio del que deriva el crédito del socio que es objeto de compensación.

Pero si el 199 RRM no impone exigencia alguna sobre la acreditación del negocio del que deriva el crédito del socio ¿por qué exige que conste en la escritura pública la fecha en la que la sociedad contrajo la deuda frente al suscriptor? En fin, ¿no debería facilitarse la inscripción del aumento de capital en beneficio de los acreedores? Porque, aunque el aumento no se corresponda con una efectiva aportación de bienes o dinero, lo que resulta evidente es que, a partir de ese momento, la sociedad deberá tener en su activo bienes y derechos suficientes para cubrir todas sus deudas y la cifra de capital, de modo que pérdidas futuras generarán la obligación de reducir, disolver, aumentar el capital o liquidar la sociedad so pena de incurrir los administradores en responsabilidad personal por las deudas sociales y sin perjuicio de la responsabilidad concursal. ¿Tiene sentido este control registral de los aumentos de capital?

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Hans Zimmer - 503 (Angels & Demons OST)

“Diligenter cogitare” Epístola del Obispo-Director General de los Registros y del Notariado sobre la fehaciencia

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La Dirección General de Registros y del Notariado ha revocado la nota del registrador de Zaragoza en la Resolución de 20 de diciembre de 2017. El registrador había rechazado la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria de una sociedad limitada

«La Junta deberá convocarse mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. En el caso de que ésta no exista, al menos, mediante remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior, especialmente su remisión por conducto notarial».

El argumento del registrador era el siguiente:

a su juicio, la inclusión «de la frase «cualquier otro medio de fehaciencia superior» no cumple con lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que no exige fehaciencia en la convocatoria sino procedimiento que asegure la recepción de la misma por los socios».

Obsérvese lo retorcido del pensamiento del cura párroco de Zaragoza. En su mente febril, sin duda distorsionada por su paso previo por el Obispado de Parcent algunos años atrás, cuando los socios incluyeron esa cláusula en los estatutos sociales, en realidad, querían decir que el envío de la convocatoria debía hacerse por conducto notarial y, en tal caso, la cláusula estatutaria no garantizaba que los socios recibían “fehacientemente” el contenido de la convocatoria. En efecto,

En el presente caso, de la escueta calificación impugnada se desprende no que el registrador niegue la posibilidad de exigir en los estatutos la fehaciencia en la convocatoria de la junta general, sino que, a su juicio, el sistema previsto no asegura la recepción de la convocatoria por los socios…una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida se desprende inequívocamente que al referirse a cualquier otro medio de fehaciencia superior al previsto –remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios– y especialmente su remisión por conducto notarial, se está exigiendo esa fehaciencia no sólo del mero envío de la comunicación de la convocatoria sino de la íntegra convocatoria, es decir del procedimiento de comunicación de la misma y, por ende, también de la recepción del anuncio por los socios a la que se refiere el citado artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Alguien podría pensar que estamos en el siglo XVI en medio de una disputatio entre juristas-teólogos de Salamanca, Paris, Amberes y Bolonia sobre el iustum pretium y la usura si no fuera porque aquellos juristas-teólogos discutían de cosas importantes para la vida, la hacienda y el alma de los fieles y de los comerciantes cristianos y estos nuevos juristas-teólogos solo discuten de cosas que les interesan a ellos e incordian a los comerciantes que pretenden cumplir con la ley. Es obvio que esta es una – más – pelea entre notarios y registradores.

La DGRN, como ordinario del lugar que pastorea a este grupo de juristas-teólogos se pregunta, antes de abordar “la cuestión de fondo” si el hecho de que el comerciante cristiano hubiera pedido la inscripción parcial es relevante para privar al notario de legitimación para impugnar la calificación registral ante el Obispo. Porque la cláusula estatutaria habría sido inscribible eliminando la – al parecer nefanda – frase que hacía referencia a que se podía notificar a los socios la convocatoria de la junta por conducto notarial.

en este caso, además de concurrir todos los interesados en el otorgamiento donde consta una cláusula expresa de solicitud de inscripción parcial, es indudable que la cláusula estatutaria sobre convocatoria de la junta había sido perfectamente inscribible aun eliminado de la redacción del artículo la frase relativa a «cualquier otro medio de fehaciencia superior» de la convocatoria, al tratarse de una estipulación puramente potestativa, que no supone una alteración sustancial de lo pactado ni afecta a la publicidad registral.

Despejada tan tremenda cuestión, el Obispo pasa a responder a la consulta de su rebaño:

¿pueden los socios de una sociedad limitada pactar en los estatutos sociales que las juntas se convoquen por anuncio en la página web de la sociedad y, a falta de ésta, por una comunicación personal a cada socio que habrá de tomar la forma de carta certificada con acuse de recibo o cualquier otra que asegure la fehacencia de la entrega al socio incluyendo especialmente que el notario se persone en el domicilio del socio y le entregue la convocatoria personalmente?

El Obispo, como es habitual en él, se enrolla explicando el significado del art. 173 LSC. De forma absolutamente innecesaria y perturbadora porque el Obispo suele tener ideas “raras” sobre el sentido de las normas del Derecho de Sociedades. Tiende a pensar en el Derecho de Sociedades como si fuera Derecho Inmobiliario y, claro, se le ocurren cosas bastante peregrinas a menudo.

El Obispo podría haber hecho un sermón útil a la grey si hubiera empezado diciendo que el cura-registrador debe dejar en paz a los feligreses que acuden a su parroquia y no darles lecciones acerca de cómo deben tocar las campanas para que los fieles acudan a misa. Es cosa de los socios regular la forma de convocatoria de las juntas. La ley establece un sistema, en principio, supletorio: si las partes no pactan nada, se aplicará el sistema legal. No hay ninguna razón para considerar que el artículo 173 LSC es imperativo al menos cuando la cláusula estatutaria ha sido aprobada por unanimidad como es el caso de la inscripción de la constitución de la sociedad en la que todos los socios han consentido los estatutos sociales. A pesar del tenor literal del art. 173 LSC no hay ningún interés público en limitar la autonomía privada en lo que a la convocatoria de las juntas se refiere.

De forma que ni el registro ni la DGRN deberían entrar a enjuiciar la conformidad con la ley de una cláusula estatutaria que regula la convocatoria de la junta. Corresponde a los socios decidir cómo quieren ser convocados y corresponderá al socio que adquiera en el futuro participaciones de esa sociedad asegurarse de que la cláusula correspondiente sea de su agrado.

Pero el Obispo no puede evitarlo – es su carácter – y se dedica a predicar sobre el significado, a su juicio, del art. 173 LSC

Con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir.

Fíjense bien, no es que los requisitos de la convocatoria sirvan, simplemente, a comunicar a los socios que se va a celebrar una reunión de los socios y de qué se va a hablar. El art. 173 LSC tiene un objetivo mucho más excelso y preciso: que el socio pueda conocer “con suficiente antelación” y que pueda REFLEXIONAR DETENIDAMENTE” sobre cómo va a votar. ¿Puede ser más clerical la expresión del Sr. Obispo-Director General?

Pero la cosa va a peor. El Obispo recuerda sus anteriores cartas pastorales en las que había explicado qué formas de comunicar la convocatoria de una junta eran legítimas y cuáles insuficientes y concluye que el conducto notarial entra dentro de las legítimas. Es brutal que la DGRN se explaye y pretenda que hay que justificar la validez de un pacto contractual aduciendo los avances tecnológicos. En efecto,

De la interpretación teleológica y sistemática del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 11 quater de la misma Ley), atendiendo además a la realidad social sobre la utilización de las comunicaciones por vía telemática (cfr. artículo 3.1 del Código Civil; y artículo 231—59 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) y al principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28), resulta la admisibilidad de las cláusulas estatutarias que establezcan sistemas de convocatoria que permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio; y ningún obstáculo existe para que en tales cláusulas se exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios.

Es el mundo al revés. Sería la Administración Pública la que debería aducir las razones que justificarían por qué un pacto según el cual a los socios se les convoca por carta certificada, anuncio en la página web o conducto notarial es tan nefando que no puede acceder al registro mercantil. Porque la regla por defecto es (art. 28 LSC y art. 1255 CC) que los socios pueden pactar lo que les parezca y, sobre todo, que no corresponde a la administración decidir sobre la validez de los contratos y no puede ser que un pacto válido no sea inscribible porque la Administración diga que ¡no es válido! Sólo pueden denegarse la inscripción porque el registrador considere que la cláusula es nula por contraria a una norma imperativa. Cualquier otra solución supone poner del revés las fuentes del Derecho, la separación de poderes y el sometimiento de la Administración pública a la Ley y al Derecho.

El art. 18 C de c y el art. 6 RRM dicen que el registrador calificará sobre la validez del contenido de los acuerdos o actos inscribibles “por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro”. Por tanto, si un registrador niega la inscripción de una cláusula estatutaria sobre la base de estos preceptos legales tiene que concluir que la cláusula es nula, es decir, que si un juez examinara su validez en el marco de un pleito, la declararía nula. No, simplemente, que la cláusula podría ser válida pero no es inscribible, tal categoría no existe. Ha de tratarse de una nulidad de pleno derecho, es decir, una nulidad de las previstas en el art. 6.3 CC y en el art. 1255 CC. Una nulidad por contrariedad a una norma imperativa. El registrador y la DGRN tienen que justificar, por tanto, la no inscripción en que se está solicitando su ministerio para incluir en un registro público una cláusula estatutaria – un acto o contrato – nula de pleno derecho por ser contrario a una norma imperativa.

De forma que sería de agradecer que, en el futuro, las cartas pastorales de la Dirección General de Registros y del Notariado comenzaran – y limitaran - su análisis determinando que la regla legal de la que se separa la cláusula estatutaria que se pretende inscribir es una regla imperativa y, por tanto, resistente no sólo a un acuerdo mayoritario de los socios sino también, como es el caso cuando se inscribe la constitución de una sociedad, al acuerdo unánime de todas las partes de un contrato. Se me escapa cómo sería posible afirmar la constitucionalidad de la ley de sociedades de capital si se pretendiera afirmar, a la vez, que la regulación de las relaciones entre los socios y del gobierno corporativo de la misma se impone por el legislador a los propios socios. Se me escapa cómo podría ser conforme con el art. 28 LSC y con el art. 10 CE una norma legal que dijera: “es nula la cláusula estatutaria por la que los socios, unánimemente, establecen la forma en que habrán de ser convocados a las reuniones periódicas de los socios”. 

jueves, 11 de enero de 2018

Depósito de cuentas y auditor nombrado a instancias de la minoría

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Como resulta de los hechos, al tiempo de la calificación negativa constan presentados dos solicitudes de inscripción de auditor: la primera, derivada del asiento que causó la solicitud de la minoría en aplicación de la previsión del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital (asiento 6 del Libro Diario de Expertos y Auditores de fecha 23 de marzo de 2017); la segunda, derivada de la nueva presentación de la escritura pública de cese y nombramiento de cargos en fecha 22 de septiembre de 2017. Como consecuencia del expediente derivado de la primera presentación, el registrador resolvió la procedencia de la designación de auditor. Así las cosas, es evidente que el recurso no puede prosperar. Esta Dirección General ha reiterado (y muy recientemente, vid. Resolución de 14 de septiembre de 2017), que, habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación, no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado (vid. «Vistos»). La situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil…

A los efectos de la presente lo único relevante es el estado del Registro a la hora de emitir la calificación recurrida (artículo 18 del Código de Comercio), y conforme al mismo, existe designado auditor para la verificación de las cuentas del ejercicio 2016 lo que conlleva inevitablemente la exigencia del informe de verificación para el depósito de las cuentas de la sociedad

Resolución DGRN 19 de diciembre de 2017

miércoles, 10 de enero de 2018

Fraccionamiento de la prima en seguro de vida, suspensión ex art. 15.2 y reducción ex art. 95 LCS

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Zinaida Serebriakova

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017

Simón concertó un seguro de vida con la compañía de seguros Winthertur Vida Sociedad Anónima de Seguros, el día 18 de abril de 2002. La cobertura del riesgo comenzaba el día 1 de mayo de 2002. El riesgo asegurado era el fallecimiento del tomador del seguro, el Sr. Simón , y la suma asegurada pactada era 60.101,21 euros. Los beneficiarios del seguro eran la esposa del Sr. Simón , Sacramento , y sus hijos, Valentina y Fernando. Para el pago de la prima se convino su domiciliación en la cuenta NUM000 , del BSCH, titularidad del Sr. Simón.

Se pactó el fraccionamiento de la prima en dos pagos semestrales, el primero antes del comienzo del primer semestre y el segundo antes del comienzo del segundo semestre. Para el pago de la primera prima, la del año 2002, la compañía de seguro pasó el recibo del primer fraccionamiento a la cuenta designada para su pago, el día 6 de mayo de 2002, y el segundo el día 4 de noviembre de 2002.

Los recibos correspondientes a los fraccionamientos de la prima del año 2003 se pasaron a la cuenta designada los días 5 de mayo de 2003 y 4 de noviembre de 2003. Este último recibo fue cargado en la cuenta, a pesar de que el saldo era negativo.

Por lo que respecta al año 2004, la aseguradora pasó al cobro el primer fraccionamiento de la prima el día 4 de mayo de 2004. Esta cantidad inicialmente fue cargada en la cuenta designada, a pesar de que el saldo era negativo. Pero unos días después, el 13 de mayo de 2004, fue anulado el pago. Más tarde, el día 5 de julio de 2004, falleció Simón.


A juicio del recurrente, no existe impago de la prima hasta que no se deja de pagar la última fracción


Esta cuestión relativa a la interpretación del art. 15.2 LCS ha sido resuelta por esta sala

En la sentencia núm. 357/2015, de 30 de junio , declaramos que cuando «se haya fraccionado el pago de la prima y se deja de pagar el primer fraccionamiento, a su vencimiento, desde ese momento opera la previsión contenida en el art. 15.2 LCS , sin que sea necesario esperar al vencimiento del último fraccionamiento (...). A los efectos del art. 15.2 LCS , la prima debe entenderse impagada, y por ello desde ese momento comienza el plazo de gracia de un mes, y a partir de entonces se suspende la cobertura del seguro, hasta la extinción del contrato a los seis meses del impago, siempre que en este tiempo no conste que la aseguradora ha optado por reclamar la prima».

Conforme a la jurisprudencia de esta sala, en casos como el presente, en que se domicilió en una cuenta corriente designada por el tomador del seguro el pago de los fraccionamientos de la prima anual, «basta la acreditación de que el recibo fue cargado a la cuenta en que se domicilió el pago y que fue devuelto, para que podamos entender como momento del impago el del vencimiento de la prima, sin que sea necesario exigir la acreditación de la culpa del deudor» ( sentencia 472/2015, de 10 de septiembre ).

El rechazo del cargo, acaecido el día 13 de mayo de 2004, determinó el impago de la prima.

Bajo la vigencia del art. 15.2 LCS , transcurrido un mes desde que debiera haberse pagado la prima, la cobertura del seguro quedó suspendida, sin que se cumplieran seis meses antes de que se produjera el siniestro, lo que hubiera determinado la extinción del seguro.

De este modo, bajo la lógica del art. 15.2 LCS , nos encontramos ante un siniestro acaecido cuando la cobertura del seguro estaba suspendida, con los consiguientes efectos, expuestos en la sentencia 357/2015, de 30 de junio : «A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida. Esto significa que entre las partes no despliega efectos, en el sentido de que acaecido el siniestro en este tiempo, la aseguradora no lo cubre frente a su asegurada. Sin embargo, la suspensión de la cobertura del seguro no opera frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS , en la medida en que este mismo precepto prevé que "La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado"»


El artículo 95 LCS


3. La sala resuelve el recurso en los términos en los que ha sido planteado, esto es, en atención al concreto motivo de casación, sin que podamos tener en consideración otras razones que conllevarían la estimación parcial de la demanda, porque no se plantearon ni en la instancia, ni, lo que ahora importa, en casación. En concreto que, como el impago de la prima es posterior a la segunda anualidad, debía regir la norma especial contenida para el seguro de vida en el art. 95 LCS , conforme a la cual el impago más que suspender la vigencia de la cobertura lo que conllevaba era la reducción automática de la suma asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la póliza: «Una vez transcurrido el plazo previsto en la póliza, que no podrá ser superior a dos años desde la vigencia del contrato, no se aplicará el párrafo dos del artículo quince sobre falta de pago de la prima. A partir de dicho plazo, la falta de pago de la prima producirá la reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza». Pero insistimos que los términos en que fue planteado el recurso de casación, la sala no puede aplicar de oficio este precepto y su consecuencia, sino que debe limitarse a dar respuesta al único motivo de casación y reiterar la jurisprudencia sobre el art. 15.2 LCS .

Furayat y el levantamiento del velo de Ansa (asset stripping)

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Adventario, @Guilm0, Guillermo Alfaro

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017

Un proveedor demanda a Ansa por incumplimiento de contrato de obra reclamándole algo más de medio millón de euros. Conjuntamente con Ansa, demanda a Furayat porque considera que ésta no es más que la pantalla creada por el socio mayoritario de Ansa para seguir con el negocio sin pagar a los acreedores. Los tribunales dan la razón a la demandante y el Supremo confirma las sentencias de instancia. Lo que no vemos suficientemente justificado es el grupo de casos de levantamiento del velo en que encajarían los hechos porque no se indica que hubiera confusión de esferas o patrimonios entre Ansa y Furayat o que el hecho de que Furayat “sucediera” a Ansa en la explotación del negocio fuera de por sí fraudulento. De hecho se habla de que Ansa estaba en liquidación.

La justificación podría encontrarse en que el Sr. Edemiro hubiera desviado activos o fondos desde Ansa a Furayat, de modo que los acreedores de la primera no pudieran cobrar sus créditos por esa razón (asset stripping). Algo de eso se deduce de, por ejemplo, la transmisión de la licencia municipal a favor de Furayat y que ostentaba Ansa o la sucesión en el contrato de arrendamiento del local donde se habían hecho las obras cuyo precio quedó impagado.

A la recurrente le asiste en parte la razón cuando cuestiona la corrección técnica de la fundamentación que desarrolla la sentencia recurrida. La ratio decidendi no puede descansar en la existencia de una subrogación en el crédito, pues ningún tercero o interesado en el cumplimiento de la obligación ha satisfecho el crédito reclamado ( artículo 1210 del Código Civil ), ni tampoco en la novación o modificación subjetiva de la relación obligatoria, pues no ha resultado acreditada la cesión del contrato de obra. Por lo que el hecho de que las obras de remodelación beneficien al actual arrendatario, por sí solo, no justifica la excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ).

Sin embargo, pese a lo expuesto, el motivo planteado carece de efecto útil, esto es, de consecuencias prácticas, pues de los motivos invocados en la demanda, y de las circunstancias acreditadas en la instancia, sí que resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo como excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos y, con ello, el correcto fallo de la sentencia recurrida.

En esta línea, de acuerdo con la tipología de supuestos que justifican la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (entre otras, STS 326/2012, de 30 de mayo ), procede la aplicación de dicha doctrina con relación al abuso de la personalidad mediante una sucesión de empresa destinada a defraudar o perjudicar el legítimo cobro de los acreedores. Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde el Sr. Edemiro , socio mayoritario de la originaria Ansa, persona que encargó directamente las obras de remodelación del local y se comprometió personalmente a pagarlas, impulsó, en apenas dos meses desde su cese como liquidador de Ansa, la constitución de una nueva sociedad (Furayat), de la que es administrador único y socio mayoritario. Todo ello con una clara finalidad de continuar con el objeto social y la actividad de explotación que venía ejerciendo en la sociedad objeto de liquidación, con la que comparte el mismo domicilio social. Continuidad en la explotación que ha sido constatada en la propia «transmisión» de la licencia que concedió el Ayuntamiento de Madrid para que la nueva sociedad continuara con la explotación de la sala «Alcalá 20» y que llevó, a su vez, a que el Sr. Edemiro realizara determinados pagos a antiguos proveedores y suministradores de Ansa con el objeto de poder continuar con la explotación económica del citado local, ahora bajo la personalidad societaria de Furayat. Por lo que cabe concluir, a los efectos que aquí interesan, de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, que Furayat ha sucedido, de forma fraudulenta, a la originaria Ansa en la explotación comercial de la citada sala, por lo que viene obligada al pago de la deuda reclamada.

Cláusula estatutaria devenida ilegal

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foto: Emilio Gude

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 se ocupa de los siguientes


Hechos


1.- A finales de 2012, la entidad Hermanos Mena Gericó S.L. comunicó al órgano de administración de la sociedad Desarrollos Industriales Sora S.L. su decisión de vender las participaciones sociales de dicha compañía de las que era titular. Tras esa comunicación, la también socia UVE S.A. decidió ejercitar su derecho de adquisición preferente, pero mostró su disconformidad con el precio que se había acordado entre la vendedora y el tercero, por considerarlo excesivo. Conforme al art. 11 de los estatutos sociales de Desarrollos Industriales Sora S.L., se encomendó a la auditora de la sociedad la valoración de tales participaciones sociales. Pese a ello, UVE S.A. solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor, lo que fue denegado por el registrador mediante resolución de 19 de febrero de 2013, al considerar prioritaria la aplicación de la norma estatutaria, que permitía la valoración por parte del auditor de cuentas contratado por la sociedad.

2.- No obstante, la auditora nombrada por la sociedad se planteó su posible incompatibilidad para la realización de la valoración encomendada y elevó consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). Dicho organismo consideró en resolución de 10 de abril de 2013 que existía incompatibilidad, por el menoscabo de la independencia, fiabilidad y confianza que exige la función de auditoría, para lo que se basó en el art. 13-e) de la ley de Auditoría de Cuentas . A resultas de lo cual, el 16 de abril de 2013 la auditora nombrada por la sociedad declinó el encargo.

3.- Tras la renuncia de la auditora de la sociedad, el 13 de mayo de 2013 UVE, S.A. instó nuevamente del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor. A la vista del informe del ICAC, el registrador modificó su criterio y en resolución de 27 de mayo siguiente acordó el nombramiento de auditor para la valoración de las participaciones sociales.

4.- La resolución del registrador mercantil fue recurrida en alzada por Hermanos Mena Gericó S.L. ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), que mediante Resolución de 4 de noviembre de 2013 confirmó la decisión adoptada por el registrador mercantil. Contra dicha RDGRN se formuló reclamación previa al ejercicio de la acción civil, que fue desestimada el 25 de marzo de 2014.

5.- Hermanos Mena Gericó S.L. interpuso una demanda de impugnación de la RDGRN de 4 de noviembre de 2013, al considerar, resumidamente y en lo que ahora interesa, que debía prevalecer lo previsto en los estatutos sociales frente a lo posteriormente dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC o LSC), que no previó una adaptación obligatoria de los estatutos; y que, en todo caso, la refundición había introducido una norma que con anterioridad no se aplicaba a las sociedades de responsabilidad limitada, según su ley reguladora.


Sobre el control judicial de los Decretos legislativos


El Tribunal Constitucional ha acogido la posibilidad de un doble control tanto por los tribunales ordinarios, como por el propio TC ( SSTC 51/1982, de 19 de julio ; 47/1984, de 4 de abril ; 51/2004, de 5 de julio ; y 166/2007, de 4 de julio ). Así, establece que cuando los decretos legislativos incurren en excesos en el ejercicio de la potestad delegada (decretos legislativos ultra vires ), o en cualquier otro vicio, vulneran la Constitución, por lo que el TC sería el único competente para enjuiciar con tal criterio dichos decretos. Pero también permite que los excesos de la delegación legislativa achacables a los decretos legislativos puedan ser conocidos por la jurisdicción ordinaria, por lo que correspondería al juez ordinario no aplicar los decretos legislativos en aquellos puntos en que la delegación hubiera sido excedida, o, para ser más precisos, el juez ordinario no debería conceder al exceso valor de ley, sino únicamente de reglamento, con lo cual podría entrar a valorarlo y proceder a su inaplicación, conforme a lo previsto legalmente. Es decir, un decreto legislativo, si es correcto, tiene fuerza de ley, pero cuando la delegación ha sido excedida en todo o parte, se trata de una norma que, en todo o parte de ella, no puede tener ya fuerza de ley, pero sigue siendo una norma jurídica emanada del Gobierno, es decir un decreto sin más, que tiene un valor reglamentario. Y las normas reglamentarias sí que pueden ser enjuiciadas directamente por los tribunales ordinarios. Esta jurisprudencia constitucional fue asumida legislativamente por el art. 1 de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), al indicar que: «Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones de rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación». Previsión que ha de ser complementada con lo dispuesto en el art. 6 LOPJ : «Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa».


Sobre si el Gobierno se excedió al promulgar el Texto Refundido de la ley de sociedades de capital

La sentencia de la Sala 3.ª, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (recurso de casación 387/2010 ) declaró expresamente que la inclusión en el TRLSC de previsiones de la antes citada Ley 12/2010, de 30 de junio, no supuso extralimitación alguna en las facultades refundidoras del Gobierno, concedidas por la Disposición Final Séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En concreto, su fundamento jurídico octavo dice: «Podemos afirmar que la autorización de refundición de determinados cuerpos legales o materias no se limita, salvo que se diga otra cosa en la Ley de delegación, a aquellas normas que estén vigentes en el momento de autorizarse la delegación.

En consecuencia, debe considerarse ajustada a derecho la conclusión a la que llega la sentencia recurrida sobre la corrección de la aplicación al caso del art. 107.3 TRLSC por la DGRN.


El carácter imperativo del art. 107.3 LSC


… En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido. JURISPRUDENCIA 7 Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal. De lo contrario, transmutaríamos el citado carácter imperativo del precepto en una simple norma dispositiva

Cabría discutir si la entrada en vigor del art. 107.3 LSC y con independencia de que el Gobierno se hubiera extralimitado o no en la refundición ha de considerarse imperativo en el sentido de desplazar lo previsto en el art. 11 de los Estatutos de esa sociedad. El tenor literal del precepto legal es tan contundente que el Supremo no cree que deba dar muchas explicaciones. Dice el precepto que

3. En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión.

¿Por qué establece el legislador que el auditor que valore las acciones ha de ser uno distinto del de la sociedad? La respuesta a la pregunta – y la que explica que la norma sea imperativa – se encuentra en la protección de la independencia del auditor, por tanto, un interés distinto del interés de los socios en que el valor de las acciones de determine por un tercero imparcial. Si el legislador estuviera protegiendo el interés de los socios a que el que auditor que determina el valor de las acciones sea alguien imparcial, no habría razón para que los socios pudieran decidir prescindir de tal protección porque confíen en la imparcialidad del auditor social. Pero si la finalidad de la norma, como lo demostró la resolución del ICAC es garantizar la independencia del auditor en su condición de auditor de la sociedad, evitando que reciba pagos adicionales por prestar servicios como el de valorar las acciones de la sociedad, entonces puede entenderse fácilmente que el art. 107.3 LSC sea imperativo y que la cláusula estatutaria deba considerarse derogada.

Los administradores no deben lealtad a los acreedores sociales, pero responden si dañan sus créditos

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foto: Ana Gimeno

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017

Es una sentencia importante porque examina los deberes de los administradores de una sociedad filial cuando ésta se encuentra en situación de insolvencia. En tal situación, la sociedad “es” de los acreedores, de manera que los administradores pueden ser responsables frente a éstos, en el marco del concurso de la sociedad, por haber contribuido a (o agravado) la insolvencia de la sociedad (arts. 164 ss LC). Como ha señalado recientemente algún autor, no hace falta, para extraer estas consecuencias – responsabilidad de los administradores – distorsionar los deberes de lealtad de los administradores que, como se ha venido sosteniendo tradicionalmente, sólo se soportan frente a la sociedad, no frente a los terceros que se relacionan con ésta.

Los hechos relevantes se refieren a que una sociedad Factorías Juliana (filial) recibió un encargo de construcción de unos buques por parte de Factorías Vulcano (matriz). Vulcano desistió del contrato o lo terminó indebidamente y dejó a deber a Juliana 58 millones de euros. Tras estos hechos, Vulcano se convirtió en administrador de Juliana y tampoco procedió a liquidar el contrato. Juliana cayó en concurso y el juzgado y la audiencia de Oviedo declaran responsables del déficit concursal de Juliana a Vulcano. Parece que, cuando Vulcano desistió del contrato, estaba en condiciones de pagar en todo o en parte esa cantidad a Juliana.

Vulcano alegó que, como socio único de Juliana, no podría haber infringido el deber de lealtad hacia ésta, ya que no hay ningún interés social distinto del interés de los socios. El Supremo recuerda su doctrina sobre grupos y sobre a quién deben lealtad los administradores de la filial

el deber de lealtad del administrador de la sociedad filial viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo; en concreto, no viene referido al interés de la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar «interés del grupo».… Puede afirmarse también que el hecho de que la decisión del administrador beneficie a la mayoría social, incluida la sociedad matriz cuando esta es titular de la mayoría del capital social, no excluye la posibilidad de que haya infringido el interés social y, por tanto, su deber de lealtad.

… Ahora bien, el supuesto de sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único, es realmente singular en lo que respecta a la configuración del deber de lealtad del administrador.

… No parece, por tanto, que el supuesto de sociedad unipersonal en que el administrador es el socio único sea el más adecuado para delimitar conceptualmente el deber de lealtad del administrador social, entendido como deber de obrar en el mejor interés de la sociedad, evitando intervenir en situaciones de conflicto e informando al resto de administradores o a la junta general de la existencia del conflicto de intereses. Menos aún para resolver la controversia entre la concepción contractualista y la institucionalista del interés social que determina el deber de lealtad del administrador social, que esta sala en sus últimas sentencias ha abordado con cautela ( sentencias 873/2011, de 10 de noviembre , y 991/2011, de 17 de enero de 2012 ).

Y, con prudencia y el mismo acierto que en la otra ocasión en que se ocupó del problema, el Supremo dice que hay que estar a la finalidad de las normas que han de aplicarse.

...- Pero para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad… Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.


La interpretación del art. 172.3 LC


Factorías Juliana, tenía derecho a hacer efectivo un crédito contra Factorías Vulcano por más de cincuenta y ocho millones de euros. La insolvencia de Factorías Juliana se habría generado o, por lo menos, agravado, como consecuencia de esta conducta omisiva de los administradores sociales. La justificación añadida radica en la correlación que puede establecerse entre esta conducta y lo que no llegaran a cobrar los acreedores concursales con la liquidación concursal de la masa activa.

.. la sentencia modera la responsabilidad concursal de los administradores respecto del total del déficit concursal, tanto por considerar que existieron otras causas que coadyuvaron a que Factorías Juliana entrara en una situación de insolvencia, como por la distinta gravedad y reprochabilidad que observa en la conducta de los diversos administradores.


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