El otro blog para cosas más serias

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lunes, 12 de febrero de 2018

Réplica

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elisegravel.com


“Si alguien quiere leer buenos libros, tiene que esforzarse en evitar los malos, porque la vida es corta y el tiempo y la energía, limitados”

Schopenhauer

El profesor Muñoz ha contestado a mi entrada. Me reprocha el tono de la misma (no había condescendencia por mi parte. Supuse que era joven porque había leído la tesis en 2015 y espero que sea obvio que no le llamo imbécil) y trata de responder a los argumentos que en ella se contienen. Creo que no consigue refutar ninguna de mis objeciones de fondo a su trabajo. Muñoz no me acusa de haber malinterpretado su posición.

Los mismos que afirmaban sin argumentos serios de carácter sistemático que en nuestro Derecho de Sociedades no se puede pactar sobre la responsabilidad por negligencia de los administradores sociales son los que le indujeron, probablemente, a escribir una tesis doctoral sobre el tema de la que el artículo comentado es un subproducto seguramente. Y esos mismos han pretendido que se defienda que, incluso tras la reforma de 2014, puede sostenerse seriamente que los estatutos sociales no pueden liberar a los administradores de la responsabilidad indemnizatoria por negligencia. Que un grupo de catedráticos de una disciplina jurídica sostenga una posición no impide calificarla de disparatada. De disparatada. No de discutible. De disparatada.

Aquí hay que lamentar que Paz-Ares fuera tan educado con esas ideas en su trabajo de 2004. Al mostrar educación por las posiciones disparatadas – ojo, por las posiciones, no por las personas que, obviamente, merecen respeto – se induce a los más crédulos – y a los más jóvenes en general - a pensar que hay algo de valioso en tales posiciones y, por tanto, que vale la pena defenderlas. Que todo es opinable y que todas las posiciones son igualmente respetables. Paz-Ares dijo en aquella ocasión
En nuestra cultura jurídica está tan interiorizado el paradigma institucional y la consideración imperativa de las normas sobre responsabilidad de los administradores que no parece fácil sacar adelante la propuesta… No es momento de analizar ahora las razones aducidas para ello, que, en general, se reconducen a la supuesta incompatibilidad de las cláusulas modificativas de la responsabilidad con los principios configuradores del tipo de la sociedad anónima o con la naturaleza orgánica de la función administrativa. Una vez más planea el prejuicio del centralismo jurídico, que lleva a pensar que la abolición del régimen de responsabilidad dejaría sin control a las sociedades
y cita el – entonces- recién publicado trabajo de A. Robles que, lamentablemente, es despachado por Muñoz con un “contra”. En descargo de Paz-Ares, de Robles y de los que defendían la tesis del carácter imperativo de la responsabilidad por negligencia hay que decir que algunos escribieron hace treinta años. Pero esa excusa no existe para los que se ponen a elegir un tema de tesis o de publicación de un artículo en nuestros días.

Muñoz no avanza ningún argumento para justificar el carácter imperativo de la responsabilidad por negligencia en el caso de los administradores sociales.

Decir que es una responsabilidad ex lege es no decir nada. La responsabilidad contractual por negligencia en el cumplimiento de una obligación también está en la ley y nadie ha dicho nunca que no puedan alcanzarse pactos al respecto que aligeren la responsabilidad del deudor. Es más, el art. 144 del Código de Comercio sigue aligerando la responsabilidad de los administradores-socios de las sociedades colectivas y declarando, como hacía la ley de 1951, que los administradores no responden de los daños causados con culpa leve y es un precepto magníficamente incardinado en el sistema de nuestro Derecho Privado. No es un privilegio que debamos declarar odioso. De manera que debería ser el que alegue el carácter imperativo del art. 225 LSC el que aporte pruebas al respecto. Las sentencias aducidas no se ocupan, ninguna  de ellas, de la validez de un pacto estatutario que estableciera que el administrador no responde por negligencia. Las sentencias hay que citarlas por lo que “hacen” no por lo que “dicen”. Y lo que hace la de 2018 es desestimar la demanda de responsabilidad de los administradores.

Lo único que puede justificar el disparate que supone afirmar que la responsabilidad por negligencia no puede limitarse o eliminarse por pacto es, como apuntaba Paz-Ares, suponer que la sociedad anónima (apuesto a que todos los que se ocuparon de esa cuestión y que cita Muñoz lo hicieron en el marco de la sociedad anónima) y la responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad por parte de los administradores no tiene una base contractual. Es una institución – whatever it means – y eso justifica que, aunque gracias a Dios y a Garrigues, no está en vigor en España el parágrafo 23.5 de la AktienGesetz, podemos declarar las normas de la Ley de Sociedades de Capital imperativas según se le ponga en las narices a cualquier profesor de Derecho Mercantil o a cualquier Director General de los Registros.

¿Hay algún argumento funcional que haga repugnante un pacto en los estatutos de una sociedad anónima familiar o cualquier sociedad limitada por el que los hermanos, para reducir la aversión al riesgo del que se va a encargar de la administración de la empresa familiar, establezcan que el administrador no responderá de los daños que cause al patrimonio social por negligencia? ¿Hay algún argumento racional para negar la validez a un pacto estatutario por el que un gestor profesional se hace prometer por parte de los socios que no le exigirán responsabilidad si se equivoca de buena fe en la gestión de la empresa y resulta un daño para la empresa social y exige que así se incluya en los estatutos sociales? Es más, ¿hemos de considerar nulos todos los contratos de seguro que se realizan para asegurar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad por los daños causados a ésta por su conducta negligente? Si la responsabilidad por negligencia es imperativa, ¿cómo puede ser asegurable? Muñoz descarta el argumento sin justificación (p 1035 donde reproduce la posición de Paz-Ares y la desecha sin que hayamos entendido cuál es el motivo para desechar el argumento. Dice Muñoz que “es precisamente el alto riesgo de responsabilidad derivada de la exigencia del deber de diligencia de los administrador es el que conlleva la expansión acelerada y creciente del seguro de responsabilidad civil”. Bien, ¿qué tiene de raro que si a las compañías los profesores de Mercantil y la DGRN no les dejan incluir pactos estatutarios que limiten la responsabilidad por negligencia recurran a asegurar a sus administradores? Pero si tal responsabilidad no puede limitarse ni excluirse porque es imperativa ¿cómo es que sí es asegurable?)

En relación con el uso del argumento a contrario no parece que me haya explicado correctamente.

Me reitero en lo que dije en mi entrada. Es de imbéciles (Muñoz no hace tal cosa, por tanto, no me refiero a él ni a nadie en particular con lo de imbéciles. De hecho Muñoz no cita a nadie que defienda tal cosa) fundamentar el carácter dispositivo de la responsabilidad por negligencia en un argumento a contrario de la norma del art. 230.1 LSC en la que el legislador ha dicho que el régimen del deber de lealtad es imperativo.

Subrayo lo de “fundamentar” para que se entienda bien lo que sostengo.

El carácter dispositivo del régimen legal de la responsabilidad por negligencia se deduce de los principios básicos de nuestro Derecho Privado, singularmente, del de la libertad contractual (art. 1255 CC), no de un argumento a contrario ex art. 230.1 LSC.


Por tanto, y por poner un ejemplo más próximo a los juristas, es de imbéciles decir que el carácter dispositivo de las normas que establecen reglas de duración de los contratos se deduce a contrario de la prohibición de las vinculaciones perpetuas. Las partes de un contrato pueden pactar la duración que deseen para sus contratos por la misma razón que pueden pactar cualquier otra cosa. Porque son seres humanos dotados de dignidad y con derecho a desarrollar libremente su personalidad (art. 10 CE). No porque así lo deduzcamos a contrario del hecho de que el Derecho español prohíba las vinculaciones perpetuas. Si ahora el legislador dictara un artículo nuevo para el Código Civil en el que estableciera solemnemente: “Serán nulas de pleno derecho las cláusulas contractuales que establezcan vinculaciones perpetuas u opresivas”, nadie deduciría que la libertad de las partes para fijar la duración de los contratos se extrae de un argumento a contrario de dicho precepto.

Pero, naturalmente, que el legislador declare expresamente que las vinculaciones perpetuas son contrarias al orden público permite confirmar (no fundamentar) que, en nuestro Derecho, las partes tienen libertad para fijar la duración de sus contratos. Ese precepto es coherente con los principios del sistema y, por tanto, puede utilizarse para confirmar cuáles son los principios del sistema. Que el legislador, coherentemente con los mismos principios generales del Derecho Privado que permiten deducir la validez de los pactos sobre la responsabilidad por negligencia, recuerde que el régimen del deber de lealtad es imperativo nos permite deducir a todos los que no somos imbéciles que tal “declaración” del legislador es un reflejo concreto más del principio general de nuestro Derecho Privado que consagra la libertad contractual en punto a la responsabilidad del deudor contractual con el límite en la liberación de la responsabilidad por dolo (art. 1102 CC).

Creo que Muñoz haría bien en cambiar de chip y dedicar sus demostradas inteligencia y laboriosidad (lo digo sin el más mínimo asomo de ironía) a estudiar problemas que no estén adecuadamente resueltos. Dedicarse a tratar de salvar planteamientos disparatados, como el de que no se pueda regular estatutariamente el deber de diligencia de los administradores sociales liberándolos de responsabilidad indemnizatoria por negligencia, no es una buena manera de aprovechar una vida corta y un tiempo y unas energías limitados. Pero claro, como cualquier otra cosa en este blog, esa es mi opinión.

4 comentarios:

Andrés dijo...

Sin entrar en si las tesis que se defienden por uno u otro son disparates, si es de imbéciles sostener una cosa que algunos aún discuten, si un argumento a contrario no vale si es fundamentador pero sí si solo confirma una tesis ya fundamentada (a fortiori o argumentación catalana: a mes a mes), me planteo un par de preguntas para las que NO TENGO RESPUESTAS CLARAS:
1ª. ¿Puede la mayoría exonerar de responsabilidad por daños causados por los administradores que derivan de decisiones tomadas sin estar suficientemente informado o sin un procedimiento adecuado? Lo digo porque si hay “discrecionalidad” (business judgement rule) no hay responsabilidad; por lo tanto, la liberación de responsabilidad será relevante cuando no hay discrecionalidad y sí daños por una conducta disparatada, que no está cubierta por la regla, o por una gestión en la que no se dan los presupuestos de la regla de la discrecionalidad.
2ª. Si se asumiera que la junta puede exonerar a los administradores de responsabilidad por los daños que causen al incumplir el deber de diligencia, el citado acuerdo podrá impugnarse, imagino, por la minoría si el socio demuestra que es contrario al interés social. Pero si el socio no cumpliera los requisitos de legitimación para poder impugnar el acuerdo ¿podrá reclamar el resarcimiento por los daños que le cause el acuerdo liberando al administrador de la responsabilidad por los daños que cause? ¿La acción sería contra la sociedad o contra la mayoría? ¿Cuándo se debería ejercer la acción resarcitoria: cuando se tomó el acuerdo o cuando el administrador realizó la conducta negligente causante del daño?

Miguel Iribarren dijo...

Con un poco de retraso me sumo al debate.

En mi opinión, lo primero -liberar al administrador de responsabilidad por negligencia- es posible, pero requeriría una modificación estatutaria para producir plenos efectos. En cualquier caso, el acuerdo de la junta sería impugnable, como cualquier otro, si se prueba que es contrario al interés social. El socio por debajo del umbral mínimo para impugnar podría exigir la indemnización de los daños, tal y como la ley reconoce (art. 206.1 II LSC), y yo no veo razón para que no lo pueda hacer a partir del mismo momento de la adopción del acuerdo. No obstante, me parece difícil que puede ese socio demostrar que ha sufrido un daño efectivo antes de que el administrador, incumpliendo su deber de diligencia, se los cause a la sociedad. Lo bueno es que la acción de daños no viene sujeta al plazo de caducidad de la impugnación. Con respecto a la legitimación pasiva, la acción se debería dirigir, en mi opinión, frente al socio mayoritario, que habrá respaldado en la junta la exención de la responsabilidad del administrador. Es mucho más justo que respondan los socios causantes de los daños -siempre que se les puedan imputar- antes que lo haga la sociedad. Esto último equivaldría a hacer responder indistintamente a todos los socios (incluyendo no sólo a los socios inocentes, sino a las propias víctimas) de los daños causados por algunos. Dicho de otra forma, produciría la socialización (entre todos los socios) del daño experimentado.

Luis Fernández dijo...

Jesus:

No me borres el comentario, por favor. NO HAY PACTOS ESTATUTARIOS INSCRITOS.

El dato es contundente. La explicación, necesaria.

No es aceptable puesta al uso sobre la perfidia registral

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

he borrado uno sin querer, y no era tuyo, porque he estado limpiando de spam los comentarios. Mis disculpas a un comentarista al que he borrado el suyo por accidente

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