El otro blog para cosas más serias

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lunes, 16 de abril de 2018

Caso a caso. No necesitamos más


badalona


Foto: Badalona (Barcelona)


Que las autoridades resuelvan los asuntos “caso por caso” no es un defecto del sistema que haya que corregir. Es un rasgo del sistema de enforcement del Derecho antimonopolio


without a greater degree of consensus about how to analyze competition in digital platform markets, including methodologies for empirical assessment, it will be impossible for the relevant authorities or courts to do anything other than feel their way along on a case by case basis

Diane Coyle ha publicado un breve trabajo sobre los problemas que plantean a las autoridades de competencia las plataformas. La conclusión es bastante desoladora. Los economistas no se ponen de acuerdo acerca de cómo determinar si Google o Amazon o Apple o Facebook tienen poder de mercado o si lo tiene Uber o AirBnb porque todo es muy complicado y las categorías tradicionales no se traspasan bien a las plataformas y a la Economía digital.

Como he explicado en otras ocasiones, los economistas se preocupan demasiado. La ventaja del Derecho antitrust es que su objetivo no es asegurar que los mercados son competitivos. Es mucho más modesto. Es sancionar casos egregios de conductas dañinas para la competencia. Básicamente cárteles y algunos de abuso de posición dominante. Las autoridades de competencia, como los jueces, no tienen que disponer de una explicación general y generalmente aceptada acerca de la estructura del mercado, de las variables que influyen en la competencia, de los efectos sobre ésta de la conducta de cada operador o del riesgo de que se dañe a los consumidores. Sólo han de probar que se celebró un acuerdo de fijación conjunta de precios o reparto de mercados o que una empresa enorme y que obtiene enormes beneficios y cuya presencia es ubicua en los mercados, definámoslos como los definamos, ha realizado una conducta (ha “metido” unas cláusulas en sus contratos con proveedores o clientes o ha diseñado su producto) que sólo se explica porque sus contrapartes han de aceptarla si quieren seguir manteniendo relaciones contractuales con ella. Da igual si Google tiene posición dominante o no en el mercado de la compra a través de internet. Es obvio que, en Europa, el 90 % de las búsquedas se realizan a través de Google y que Google se reparte con Facebook el 90 % de los ingresos por publicidad on-line. Es obvio que AirBnb tiene una presencia brutalmente amplia en el mercado de alquiler por particulares de casas por tiempos cortos y que Uber es la número uno del mundo en alquiler de coches con conductor. Las autoridades de competencia no necesitan afinar mucho más para entrar a examinar el comportamiento de estas empresas y, cuando lo hacen, pueden descartar los “grises” y concentrarse en los comportamientos “negros” que, en este ámbito, son aquellos que generan barreras de entrada a los mercados donde estas empresas tienen una presencia apabullante. Si el 85 % de los móviles tienen Android ¿no debemos preocuparnos de que Google limite lo que los fabricantes de móviles pueden hacer con ese programa? ¿no debemos preocuparnos de que Google incluya otras aplicaciones “de serie” en todos los móviles que usan Android? Mantener los mercados abiertos es lo único que debería preocupar a las autoridades de competencia que tienen función de vigilancia – que no de regulación – .

Las autoridades de competencia son jueces. No reguladores ni legisladores. Han de resolver caso por caso sobre la base de sus méritos y sabiendo que su decisión será revisada a través del sistema de recursos. Por el contrario, si “un entrante con una tecnología superior o un servicio mejor podría superar las barreras de entrada a una escala mínima viable” o no, es algo que sólo Dios sabe. Desde luego no un funcionario en Bruselas o en Washington que ha de aplicar el art. 102 TFUE o la section 2 de la Sherman Act. ¿Qué nos importa si Facebook o Amazon gastan mucho o poco en I+D para sancionarlos por abusar de su posición de dominio?

El control de concentraciones es otra cosa. Sí que nos importa cuántas empresas han comprado cada uno de ellos cuando tenemos que aplicar el Reglamento de Control de Concentraciones. Y, siendo prudentes, ser más rigurosos con estos gigantes cuando realizan una adquisición aunque la empresa comprada carezca de facturación. El criterio, aquí, es muy distinto. No se trata de sancionar, sino de prevenir y, por tanto, está justificada una posición mucho más estricta por parte de las autoridades de competencia. El daño que pueden hacer las autoridades al prohibir una adquisición es pequeño – impedir a Facebook que se hiciera con wassap no hubiera afectado al bienestar general - y, a lo mejor, la prohibición intensifica la competencia entre redes sociales o mejora los incentivos de las empresas para competir también en la mejor protección de la intimidad de los clientes.

Por tanto, que las autoridades resuelvan los asuntos “on a case by case basis” no es un defecto del sistema. Es un rasgo del sistema de enforcement del Derecho antimonopolio.

Pero hay más. Este es un sistema austero. No es hacedero que el análisis económico nos permita – de manera útil para las autoridades de competencia – definir con precisión lo que es una “plataforma digital” y “en qué se diferencian de otros modelos de negocios” o las “dinámicas competitivas de los mercados tecnológicos”. Si estos mercados son tan dinámicos y tan innovadores y tan rupturistas, ¿cómo podemos esperar que su análisis por funcionarios públicos esté actualizado? La realidad es que el Derecho casi nunca se ve afectado por las innovaciones tecnológicas. El Derecho está basado en lo que hemos aprendido de la conducta humana en Sociedad desde hace miles de años y las reglas jurídicas – y su aplicación – responden a valoraciones que no se ven afectadas por la tecnología utilizada para relacionar a unos individuos con otros. En el siglo XXI seguimos utilizando básicamente las mismas instituciones jurídicas que se empleaban en Roma hace 2000 años. Las plataformas son mercados (lugares donde se intercambia y en los que coinciden oferta y demanda) y si los economistas no son capaces de entender cómo funcionan los mercados, apaga y vámonos.

Diane Coyle, Practical competition policy implications of digital platforms March 2018

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