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sábado, 12 de mayo de 2018

Libre prestación de servicios: poner multas desproporcionadas puede ser contrario a las libertades de circulación

alejandro de la sota pueblos de colonización

Alejandro de la Sota. Pueblos de Colonización


En el asunto Čepelnik d.o.o.contra Michael Vavti, el Abogado General Wahl ha pedido al Tribunal de Justicia que declare contrario a la libertad de establecimiento la exigencia de fianza para poder recurrir una multa administrativa. La simple lectura de los hechos del caso demuestran que Europa sigue siendo un infierno para el libre desarrollo de actividades económicas. Un constructor esloveno se aprovecha – supongo – de los menores salarios en Eslovenia para realizar pequeñas obras en Austria. Consigue un encargo en Austria y desplaza a algunos trabajadores (los trabajos que hace Cepelnik para Vavti importan 12.200 euros). Pues nada, la inspección de trabajo austriaca “le pilla”, le abre un expediente por dos infracciones

en el caso de dos trabajadores desplazados, Čepelnik no había comunicado el inicio de su actividad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7b, apartado 8, punto 1, en relación con el apartado 7b, apartado 3, de la AVRAG.

En segundo lugar, Čepelnik no había presentado la documentación salarial en lengua alemana relativa a cuatro trabajadores desplazados, en contravención del artículo 7i, apartado 4, punto 1, en relación con las dos primeras frases del artículo 7d, apartado 1, de la AVRAG.

La policía austriaca retiene el pago anticipado que había realizado Vavti a Cepelnik y, en previsión de que se impusiera una multa, la policía financiera propone al tribunal austríaco que fije una fianza ¡al señor Vavti!, esto es, al cliente de Cepelnkik en “un importe equivalente al saldo pendiente, es decir, 5 200 EUR. Mediante decisión de 17 de marzo de 2016, BHM Völkermarkt impuso la fianza solicitada, alegando que «habida cuenta de que la sociedad Čepelnik d.o.o. del prestador de servicios está establecida en Eslovenia [...], cabe presumir que será muy complicado, si no imposible, instruir un procedimiento sancionador y ejecutar las sanciones»”. El Sr. Vavti no recurre y entrega la cantidad pendiente de pago como fianza

El Abogado General dice que la medida parece discriminatoria porque

todas las infracciones administrativas que, con arreglo al artículo 7m de la AVRAG, pueden dar lugar a la adopción de la medida controvertida (las infracciones previstas en los artículos 7b, apartado 8; 7i y 7k, apartado 4, de la misma Ley) están relacionadas con el desplazamiento de los trabajadores. Por lo tanto, la medida controvertida parece ir dirigida únicamente a los proveedores de servicios extranjeros….

En cualquier caso, aunque no sea directamente discriminatoria, la medida controvertida sí parece serlo al menos indirectamente. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en el presente asunto, se consideró que se cumplían las condiciones para su aplicación por el mero hecho de que el prestador de servicios era una empresa eslovena. Si es así, la disposición se aplica en la práctica de forma discriminatoria, pues los prestadores de servicios extranjeros y los prestadores de servicios locales reciben un trato diferente por razón de su lugar de establecimiento. Sin embargo, en la vista, el Gobierno austriaco alegó que en el caso que nos ocupa puede haberse producido simplemente una aplicación errónea del artículo 7m de la AVRAG. A su parecer, el hecho de que el prestador de servicios estuviese establecido en el extranjero no debe ser determinante para la adopción de la medida controvertida.


En cualquier caso, la norma austriaca es restrictiva de la libre prestación de servicios en cuanto desincentiva la prestación transfronteriza de servicios en los siguientes sentidos:

  • puede, por un lado, disuadir a los clientes austriacos de adquirir servicios de proveedores establecidos en el extranjero… En particular, una vez adoptada la medida controvertida, el cliente tiene que adelantar a la Administración el saldo pendiente, en lugar de esperar a que el proveedor termine la prestación del servicio. Por otra parte, el cliente pierde la posibilidad de retener parte del importe adeudado en concepto de compensación por retraso o deficiencias en la conclusión de las obras o en concepto de indemnización por eventuales daños causados por las mismas. El cliente también se expone al riesgo de que, cuando el proveedor tenga conocimiento de la aplicación de la medida, paralice o retrase las obras.
  • . y, por otro lado, disuadir a los prestadores establecidos en otros Estados miembros de ofrecer sus servicios en Austria con carácter temporal… basta con que las autoridades austriacas alberguen una «sospecha razonable» de que un proveedor ha cometido una infracción de determinadas disposiciones de la AVRAG para que pierda el derecho a reclamar a su cliente el importe pendiente del servicio prestado. Por lo tanto, cuando menos, la medida controvertida puede exponer a los prestadores de servicios a un mayor riesgo de retraso en el pago de unos importes que, en la mayoría de los casos, constituyen una parte significativa de la suma total acordada. La medida controvertida también puede tener determinadas consecuencias económicas desfavorables aunque no se haya cometido ninguna infracción, dado que, durante todo el procedimiento sancionador (que puede durar varios años), la fianza permanece en la cuenta de la Administración austriaca, donde, si no me equivoco, no genera interés alguno.

Examina, a continuación, el Abogado General, si es aplicable directamente el art. 56 del Tratado – libre prestación de servicios – o la Directiva de Servicios (respecto a la posible aplicación de la la Directiva 2014/67, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva [sobre el desplazamiento de trabajadores], que, en principio, habría sido pertinente por su objeto,

no es aplicable ratione temporis al presente litigio. (En efecto, el plazo de transposición de la Directiva expiró el 18 de junio de 2016, mientras que los hechos de que se trata en el litigio principal tuvieron lugar en marzo de 2016. A mi entender, Austria considera que transpuso la Directiva 2014/67 mediante la Ley contra el Dumping Salarial y Social, de 13 de junio de 2016, que entró en vigor el 1 de enero de 2017, pues es la Ley que se notificó a la Comisión como medida de transposición de la Directiva.

el Gobierno austriaco alegó que

la Directiva de Servicios no es aplicable al procedimiento principal, pues la medida controvertida se inscribe en el marco de su legislación laboral nacional, que, con arreglo al artículo 1, apartado 6 de la Directiva, no está comprendida en su ámbito de aplicación.


¿Exclusión del Derecho Laboral del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios?

No.

los campos del Derecho (por ejemplo, el tributario) o las actividades económicas (por ejemplo, los servicios sanitarios) que están en su totalidad excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva son los enumerados en el artículo 2, que efectivamente lleva por título «Ámbito de aplicación» y donde se afirma expresamente que la Directiva de Servicios «no se aplicará» a los campos y actividades allí enumerados.

El artículo 1 de la Directiva de Servicios,

debe entenderse en el sentido de que las disposiciones de la Directiva se han de interpretar y aplicar de forma que no limite los derechos, libertades o facultades de que disfrutan, bien los particulares (por ejemplo, el ejercicio de los derechos fundamentales) o bien los Estados miembros (por ejemplo, para definir lo que consideran servicios de interés económico general o para regular los ámbitos del Derecho penal o del Derecho laboral), a que se refiere su artículo 1.

En efecto, de los antecedentes de la Directiva de Servicios se deduce que el legislador de la Unión pretendía evitar que este instrumento alentase en el plano legislativo una competición a la baja en lo que respecta a las normas sociales y laborales. Por lo tanto, en otras palabras, la Directiva de Servicios no impide a los Estados miembros aplicar sus normas laborales a situaciones que, de no existir dichas normas, habrían quedado desplazadas por ese instrumento.

…sin embargo… el hecho de que la Directiva no afecta al Derecho laboral de los Estados miembros se reconoce únicamente en la medida en que la legislación nacional pertinente sea «conforme al Derecho [de la Unión]». Por lo tanto, lejos de dar a los Estados miembros carta blanca para aplicar su Derecho laboral con independencia de su posible impacto sobre el mercado interior, la Directiva de Servicios solo prevé una excepción limitada. Otros principios y normas relativos al mercado interior (ya estén incluidos en actos de Derecho primario o de Derecho derivado) siguen siendo aplicables a la legislación laboral de cada Estado miembro.

el concepto de «Derecho laboral» solo puede ser un concepto del Derecho de la Unión y la norma austriaca controvertida no es una norma de Derecho Laboral y no está excluida de la aplicación de la Directiva de Servicios

… La medida que allí se contempla se impone cuando aún no se ha comprobado ninguna infracción de la legislación laboral y, lo que es más importante, no se le impone al autor de la supuesta infracción, sino a la otra parte contractual. La situación jurídica de este último, a quien la medida controvertida afecta de manera directa e inmediata, normalmente no se rige por las normas de Derecho laboral, ya que, al menos en lo que respecta a esta situación, no es ni el empleador ni el empleado. Además, los fondos recaudados con la medida controvertida no se destinan a la protección de trabajadores ni a ningún otro objetivo social.

…  el objetivo… de la medida controvertida es garantizar, en beneficio del Tesoro Público, la ejecución de las sanciones que las autoridades públicas puedan imponer en el futuro a un prestador de servicios. Al imponer dicha medida, las autoridades austriacas ejercen sus competencias policiales y administrativas. Como se ha mencionado anteriormente, los efectos de la medida, lejos de limitarse a incitar a los proveedores de servicios a cumplir la legislación laboral, van mucho más allá, llegando a disuadirles de la prestación transfronteriza de servicios.


Compatibilidad de la medida con los artículos 16 y 19 de la Directiva de Servicios

El argumento del Abogado General es muy simple. El art. 19 prohíbe cualquier restricción estatal que se dirija contra el que recibe los servicios (o sea, que no estará justificada una medida estatal que impida o restrinja la libertad de los clientes de un país para contratar servicios de un proveedor de otro país miembro). Y, por remisión, esa prohibición absoluta se extiende a la aplicación del art. 16.2 g) (restricciones prohibidas)

el artículo 19 está destinado a prohibir completamente toda restricción impuesta por un Estado miembro a los destinatarios de los servicios. Debe tenerse en cuenta que es sucede pocas veces que la legislación de un Estado miembro restrinja la posibilidad de que los clientes nacionales reciban servicios de proveedores establecidos en el extranjero. Por lo tanto, el alcance del artículo 19 es bastante limitado.

Por consiguiente, si el artículo 19 de la Directiva de Servicios constituye una lista negra, el artículo 16, apartado 2, de la misma Directiva, que se remite expresamente a él, ha de ser una disposición de la misma naturaleza.

Así las cosas, considero que las medidas nacionales que restrinjan el derecho de los prestadores de servicios en principio pueden justificarse únicamente por los motivos y con arreglo a las condiciones que se establecen en el artículo 16, apartados 1 y 3 de la Directiva de Servicios, o estar amparadas por las excepciones de los artículos 17 y 18 de la misma Directiva.  No obstante, las medidas nacionales correspondientes a las mencionadas en el artículo 16, apartado 2, de la Directiva de Servicios solo pueden introducirse o mantenerse si están comprendidas en los artículos 17 y 18 de dicha Directiva. Por el contrario, de conformidad con el artículo 19 de la Directiva de Servicios, las medidas nacionales que restrinjan los derechos de los destinatarios de los servicios, en principio, no pueden justificarse.

… por las razones expuestas en los puntos 36 y 37 de las presentes conclusiones, la medida controvertida constituye una restricción también para el destinatario de los servicios y, por consiguiente, incurre en las prohibiciones establecidas en los artículos 16, apartado 2, letra g), y 19 de la Directiva de Servicios. No obstante, también he explicado que, en lo que respecta a los requisitos contemplados en dichas disposiciones, en principio no cabe justificación alguna.

Finalmente, el Abogado General señala que la conclusión sería la misma si se aplicase directamente la libre prestación de servicios reconocida en el Tratado.

el objetivo de permitir a las autoridades nacionales verificar y hacer cumplir la legislación laboral nacional adoptada para proteger a los trabajadores y evitar la competencia desleal y el dumping social (que es la justificación invocada por el Gobierno austriaco) constituye una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios.

      Respecto a la adecuación de una medida como la controvertida para alcanzar ese objetivo, quisiera señalar lo siguiente. Es cierto que, al hacer más difícil que los empresarios puedan eludir el pago de las multas que se les podrían imponer por la infracción de determinadas normas laborales, la medida controvertida puede favorecer el cumplimiento de dichas normas.

No obstante, cabe preguntarse si la medida controvertida persigue de forma auténtica y coherente el objetivo invocado por el Gobierno austriaco. En efecto, la medida controvertida se impone para garantizar el pago de sanciones por infracciones que pueden ser meramente formales y cuyas consecuencias negativas pueden ser muy limitadas, mientras que (si lo he entendido correctamente) no es aplicable respecto a las infracciones de la legislación laboral que acarrean consecuencias más graves para los trabajadores: por ejemplo, no respetar de los derechos a la baja por enfermedad o de maternidad, las vacaciones anuales retribuidas, los períodos mínimos de descanso o las cuantías de salario, o incumplir las normas sanitarias, de seguridad y de higiene en el trabajo.

Pero, en todo caso, es desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales según la Carta de Cepelnik

…el destinatario formal de la medida controvertida era el Sr. Vavti. Sin embargo, es innegable que la medida también afectaba directa e inmediatamente a la situación jurídica de Čepelnik, al restringir sustancialmente sus derechos derivados del contrato con el Sr. Vavti. Sin embargo, Čepelnik nunca fue oída antes de la adopción de la medida controvertida.

 artículo 47 de la Carta,… no está claro si... Čepelnik tiene derecho a presentar un recurso de anulación contra la medida controvertida ante un tribunal austriaco. En la resolución de remisión se da a entender que no es posible, impresión que comparte también Čepelnik, mientras que el Gobierno austriaco afirma que sí lo es. Por lo tanto, la situación es, cuando menos, ambigua. En cualquier caso, no veo cómo puede ser debidamente ejercido el derecho a la tutela judicial efectiva cuando (como sucedió en el caso de Čepelnik) el prestador del servicio ni siquiera fue puntualmente informado por la Administración austriaca sobre la adopción de la medida controvertida. (Además)… el cliente podría a menudo no tener interés en iniciar un procedimiento que también le costaría dinero, tiempo y energía.

…, la medida controvertida se impuso únicamente fundamentándose en que Čepelnik no está establecida en Austria, motivo que llevó a la Administración a presumir que la sanción que se imponga eventualmente en el futuro sería imposible o excesivamente difícil de ejecutar.

la posición adoptada por defecto por las autoridades austriacas era que el mero hecho de que una empresa esté establecida en el extranjero justifica la adopción de la medida controvertida. Yo no veo cómo se puede justificar la adopción de una medida restrictiva de forma general y preventiva a (potencialmente) cualquier proveedor de servicios no establecido en Austria.

Además de que Austria podría haber recurrido a las disposiciones de la Directiva sobre trabajadores desplazados antes mencionada, su interés en asegurarse el cobro de estas multas no puede protegerse de forma tan brutal porque

… son particularmente severas, especialmente para unas infracciones que parecen ser básicamente de forma (como la mera ausencia de documentos salariales en la lengua del Estado miembro de acogida. Así lo evidencia también el hecho de que, como indica el órgano jurisdiccional remitente, la sanción a que se enfrenta Čepelnik podría ascender a 90 000 euros, una cantidad muy elevada para el tamaño de Čepelnik, su volumen de negocios y el valor total de las obras realizadas por dicha empresa en Austria.

A este respecto procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, a falta de una normativa común sobre un asunto específico, los Estados miembros siguen siendo competentes para sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la legislación nacional. Sin embargo,


no pueden establecer una sanción tan desproporcionada con relación a la gravedad de la infracción que constituya un obstáculo a las libertades consagradas en los Tratados.


En el caso que nos ocupa, la combinación de graves sanciones con la prestación de una fianza como la controvertida parece afectar sustancialmente al ejercicio de la libre prestación de servicios garantizada por los Tratados. En particular, consideradas conjuntamente, estas medidas alteran de forma notable el delicado equilibrio entre los intereses diferentes (y a veces contrapuestos) protegidos por la Directiva 96/71: el de fomentar la prestación transnacional de servicios al tiempo que se garantiza un clima de competencia leal y el respeto de los derechos de los trabajadores, tanto en el Estado miembro de origen como en el de acogida.

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