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jueves, 6 de abril de 2017

La equidad de las tarifas de las entidades de gestión desde el abuso de posición dominante (art.102 TFUE, precios excesivos)

pasa la vida thetreefromthetree
Pasa la vida, @thefromthetree
“En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Augstākā tiesa (Tribunal Supremo, Letonia) del siguiente modo:
–        La conducta de una sociedad de gestión que se dedica a la recaudación de remuneraciones, incluidas las correspondientes a las obras de autores extranjeros, puede afectar al comercio entre los Estados miembros a efectos del artículo 102 TFUE.
–        En una situación como la del procedimiento principal, en principio es apropiado, establecer una comparación entre las tarifas del mercado de que se trate y las tarifas de otros mercados. No obstante, incumbe al tribunal nacional comprobar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes, si esta comparación fue realizada correctamente, por una parte, y si fue suficiente, por otra parte.
–        Al comparar las tarifas cobradas por distintas sociedades de gestión, puede resultar adecuado utilizar un índice de paridad del poder adquisitivo derivado del producto interior bruto; la suficiencia de tal instrumento depende de si los demás factores que pueden incidir en el precio final de un producto o servicio en un determinado país se toman también en consideración.
–        Ha de efectuarse una comparación de las tarifas cobradas por las distintas sociedades de gestión en cada mercado pertinente.
–        Sólo los precios que sean significativa y persistentemente superiores al precio de referencia pueden ser considerados excesivos.
–        Una empresa en posición dominante puede demostrar el carácter equitativo de los precios que aplica aduciendo, en particular, unos mayores costes de producción y comercialización o, más en general, un valor económico superior del producto o servicio suministrado.
–        A efectos de determinar la multa que debe imponerse a una sociedad de gestión por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión, las remuneraciones abonadas a los autores no deben excluirse del volumen de negocios de dicha sociedad”






Son las Conclusiones del Abogado General Wahl en el Asunto C‑177/16 Biedrība ‘Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra — Latvijas Autoru apvienība’ contra Konkurences padome [Petición de decisión prejudicial planteada por la Augstākā tiesa (Tribunal Supremo, Letonia)]
 

Entradas relacionadas



martes, 11 de noviembre de 2014

Igual es cosa mía

La responsabilidad administrativa de las entidades de gestión

Por Antonio Perdices. Catedrático de Derecho Mercantil. UAM

La nueva Ley de propiedad intelectual castiga como falta muy grave de una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual “la ineficacia manifiesta y notoria en la administración de los derechos que la entidad de gestión tenga encomendados, circunstancia que habrá de apreciarse respecto del conjunto de los usuarios y de los titulares de dichos derechos y no de forma aislada o individual.” [art. 162 ter 2. a) LPI]. La sanción en tal caso será la posibilidad de inhabilitación para actuar como entidad de gestión –término que parece diverso (¿o no?) del de revocación de la autorización ex art. 149 LPI por incumplimientos graves- o multa no inferior a 400.000 euros. E interesa destacar que la responsabilidad administrativa no es de los gestores o administradores de estas asociaciones, que no aparecen por ninguna parte en la ley, sino de las propias entidades de gestión (art. 162 bis 1 LPI).

miércoles, 3 de septiembre de 2014

Parodia que transmite un mensaje xenófobo


El ejercicio abusivo del derecho a parodiar
Un partido político belga de extrema derecha utilizó un comic (la imagen de la izquierda) para hacer crítica política (publicando el panfleto de la imagen derecha). En lugar de un benefactor colocaron al alcalde belga repartiendo dinero a inmigrantes árabes. Los titulares del derecho de propiedad intelectual sobre el comic demandaron alegando infracción de sus derechos de autor. Se pregunta al Tribunal de Justicia si la publicación del demandado está protegida por la libertad de expresión y no puede considerarse infracción de los derechos de autor porque su actuación está cubierta por la excepción – parodia – del artículo 5.3 k de la Directiva 2001/29 que permite a los Estados no reconocer derechos a los autores cuando “el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche”.

sábado, 9 de agosto de 2014

No hay comidas gratis. Prueba nº 3287

Una protección excesiva de los derechos de propiedad conduce al estancamiento

La razón se encuentra en que la propiedad privada crea barreras de entrada, por lo que derechos de propiedad – en realidad, privilegios – sin libertad de acceso (Estado de Derecho, rule of law) fragua el estancamiento porque impide la innovación y la competencia de los que no disfrutan de los privilegios.
 
Este problema se observa bien cuando se estudian los derechos de propiedad intelectual porque no hay rivalidad en el consumo de los inventos o las obras. Atribuir un derecho de propiedad al inventor o al autor genera en éstos los incentivos para inventar o crear. Pero crea, al mismo tiempo, una barrera de entrada al mercado de la obra. Además de reducir el bienestar de todos aquellos que querrían consumir la obra pero no están dispuestos a pagar el “precio” que supone reconocer el derecho del inventor o autor, otros no pueden copiar ni construir sobre lo inventado. El derecho de propiedad intelectual no es, pues, un derecho de propiedad en sentido moderno, sino algo más parecido a un privilegio medieval. Si las ganancias derivadas de la difusión de los inventos y obras y de la invención apoyada en invenciones previas son muy grandes, los derechos de propiedad intelectual, entendidos como privilegios, atentan contra el bienestar general. Es probable, pues, que, traspasados determinados límites en la extensión e intensidad de la protección de esos derechos, reconocer derechos de propiedad privada sea ineficiente.

viernes, 9 de mayo de 2014

La gestión de las entidades de gestión

La opción del legislador es la de mantener una estructura jurídica ineficaz confiada a la supervisión de la Administración Pública o desarrollar modelos organizativos basados en el control de los propios interesados
Por Antonio Perdices Huetos, Catedrático de Derecho Mercantil. UAM
La publicación de la directiva sobre entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual el pasado 20 de marzo ha puesto sobre la mesa la necesidad de una regulación completa y específica de los operadores de ese sector. La reforma en curso se confiesa en ese sentido como una medida provisional, con guiños a los proyectos de Directiva, que debe desembocar en esa regulación definitiva. No obstante, y más allá del modelo organizativo por el que finalmente se opte, se detecta en la reforma un espíritu que se compadece mal con la filosofía de la directiva en materia de gobernanza de estas entidades; a saber, la omnipresencia de la Administración Pública en el control de su actividad.
Es obvio que sectores económicos sistémicos como el financiero, los seguros o, en general, los mercados de capitales han de estar sometidos a un control exógeno por parte de la Administración. No obstante, y más allá del dudoso éxito que ha demostrado esa supervisión en alguno de esos ámbitos en los últimos tiempos, las empresas u organizaciones que operan en dichos mercados deben estar dotados, primariamente, de mecanismos de control endógenos, esto es, de estructuras e incentivos internos. Dicho de otro modo,  el mejor control debe provenir de  unos miembros que deben ser conscientes de que la entidad de gestión está manejando su dinero y, en ocasiones su principal o única fuente de ingresos actuales  o el complemento de su pensión en el futuro.

viernes, 25 de abril de 2014

El Tribunal de Justicia y el Anteproyecto de Reforma de la LPI

Nota de Jesús Alfaro: la entrada que sigue, como esta otra, han sido redactadas por alumnos de la doble licenciatura de Derecho y CC.PP de la UAM
La jurisprudencia europea respalda las reformas en el ámbito de la propiedad intelectual
Por Paula Iñarra
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El pasado 14 de febrero se publicó en nuestro país el Anteproyecto para la Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley de Enjuiciamiento Civil que, además de recoger importantes aspectos sobre la excepción educativa, las entidades de gestión (sobre todo en lo relativo a sus obligaciones y a los criterios que deben seguir para la determinación de tarifas) y la adaptación de la Directiva de obras huérfanas, refleja medidas que tienen relación con los derechos en el entorno digital. Las más destacadas a este respecto, a mi juicio, son el establecimiento de un derecho de remuneración para los autores y editores de prensa a cargo de los agregadores de noticias y motores de búsqueda que parasitan sus contenidos sin pagar derechos de autor (Artículo 32.2) y las relativas a la lucha contra la piratería digital, que permiten actuar contra los prestadores de servicios que enlazan a contenidos ilícitos (Artículo 158 ter 2) así como la adopción de medidas cautelares también sobre los servicios intermediarios.

jueves, 27 de marzo de 2014

El caso UPC Telekabel Wien GmbH

Los proveedores de acceso a internet como equilibristas y guardianes de derechos ajenos
Se ha publicado la Sentencia de 27 de marzo de 2014 del Tribunal de Justicia. La nota de prensa de las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón resume las cuestiones prejudiciales como sigue:
El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) pregunta al Tribunal de Justicia si el proveedor que presta acceso a Internet a los usuarios de un sitio ilegal debe considerársele intermediario … a cuyos servicios recurre un  tercero (en este caso, el operador de un sitio ilegal) para infringir un derecho de autor, de modo que sea posible lograr que se acuerden medidas cautelares contra él. Además, el Oberster Gerichtshof solicita que se precisen las pautas que dicta el Derecho de la Unión respecto del contenido de dichas medidas cautelares y del procedimiento mediante el que se adoptarán.
Respecto de la primera cuestión, Abogado General y Tribunal de Justicia están de acuerdo: el proveedor de acceso a internet es un intermediario y, por lo tanto, puede ser destinatario de una medida cautelar acordada por un Juez por la que se le ordena tomar las medidas razonables para impedir que sus clientes – a los que provee de acceso a Internet – puedan acceder a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual sin consentimiento de sus titulares.
En lo que no están de acuerdo es en si el Derecho de la Unión establece

viernes, 2 de agosto de 2013

Las grabaciones de partidos de fútbol no son obras en el sentido de la LPI y tendrá los derechos atribuidos al productor el que así resulte del contrato de cesión de los derechos

La Real Federación Española de Fútbol es titular de los derechos de retransmisión de la final de la Copa del Rey. La RFEF cede esos derecho a GSM y GSM “encarga” la producción del partido a TVE. BBK organiza un evento en San Mamés y, a través de pantallas gigantes, permite a los asistentes al evento ver el partido a través de la señal emitida por TVE. GSM pretende cobrar de BBK 120.000 euros porque, en su opinión, BBK ha infringido sus derechos exclusivos – comunicación pública de una obra –, subsidiariamente, porque ha infringido sus derechos (los de GSM) como productora de la grabación audiovisual y, subsidiariamente, porque BBK habría actuado deslealmente mediante la comisión de actos de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena. El JM desestima la demanda, la Audiencia revoca parcialmente y el Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del JM. Del razonamiento del Tribunal Supremo destacamos lo siguiente no sin antes destacar que sólo transcurren 4 años desde la presentación de la demanda ante el juzgado de lo mercantil y la sentencia del Tribunal Supremo.

lunes, 24 de septiembre de 2012

La duración óptima del copyright

Ya hemos explicado que, como los derechos sobre las obras intelectuales no son derechos de propiedad, sino derecho de exclusiva que se otorgan por el Estado como un premio al creador, no tiene ningún sentido comparar la regulación de la duración del derecho de copyright con el carácter indefinido y heredable de los derechos de propiedad sobre bienes físicos. En este trabajo, el autor explora cuál es la duración óptima para el copyright. Como es sabido, ésta se ha extendido desde los 50 años desde la muerte del autor hasta los 70 años y esa duración se ha otorgado también a los productores de fonogramas. En otra entrada señalamos cómo el análisis de la Comisión Europea que justificaba la inocuidad de la extensión de estos derechos no era riguroso.
El autor explica con claridad que el trade-off de una extensión de la duración del derecho de autor incrementa el bienestar general como la propia creación de un derecho de propiedad intelectual: incrementando los incentivos de los autores para crear nuevas obras. Si, ahora, los derechos tienen una mayor duración, habrá autores que, marginalmente, no habrían producido obras que lo harán. Pero, respecto de los autores que ya han producido obras en el momento en que se produce la extensión, ésta no puede tener efecto alguno y, sin embargo, la extensión reduce el bienestar general en cuanto impide que muchas obras pasen al dominio público y puedan ser disfrutadas sin coste por parte de los consumidores. Por ejemplo, las canciones grabadas en los años cincuenta del pasado siglo.
Este trade off – señala también el autor – es incompleto. No tiene en cuenta los efectos, que también hemos descrito en otras entradas, sobre los incentivos de los autores que crean obras basadas en otras anteriores. Si éstas están en el dominio público, sus incentivos para crearlas son mayores que si han de pedir permiso o pagar por utilizarlas. Tampoco es muy convincente la tesis de los que afirman que las obras en dominio público pueden ser “sobreutilizadas”.
En el artículo, elabora un modelo para calcular cuál sería la duración óptima del derecho de autor teniendo en cuenta los factores descritos hasta aquí y concluye que sería de 15 años de duración.
we confirmed using a variety of robustness checks that current copyrights are almost certainly too long. This implies that there is a significant role for policymakers to improve social welfare by reducing copyright term as well as indicating that existing terms should not be extended.

lunes, 17 de septiembre de 2012

La propiedad intelectual no es propiedad


Foto: JJBose


Recuerdo una columna de Javier Marías en EL PAIS en la que se quejaba de que no se aplicase, a la propiedad intelectual, idéntico régimen jurídico al aplicado a la propiedad de bienes muebles o inmuebles, en particular, criticando la limitación temporal de los derechos de autor.

Decía un jurista italiano, en relación con la equiparación entre los individuos y las personas jurídicas, que cuando llamamos a dos cosas diferentes con el mismo nombre (“personas”), falta poco para acabemos aplicando el régimen jurídico de una a la otra aunque sean de naturaleza muy diferente. Lo que ha ocurrido con la propiedad física y la propiedad intelectual es parecido:
Unifica áreas ahora separadas de la disciplina de los derechos exclusivos sobre información. Y lo hace conectando ésta con la rica y venerable tradición jurídica y académica del Derecho de Cosas
Este trabajo de Lemley, (“Property, Intellectual Property, and Free Riding” de 2004), explica bien por qué la propiedad industrial e intelectual no es auténtica propiedad. La explicación es bien conocida. Lo que Lemley añade es la formulación en términos de externalidad: la propiedad privada de bienes muebles o inmuebles se atribuye porque es eficiente en muchos sentidos (v., S. Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law 2004, cap II y sus papers en ssrn.com) y uno de ellos es que la propiedad privada “internaliza las externalidades” que se generan en el uso y aprovechamiento de los activos.

Cuando alguien usa un coche alquilado, no tiene los mismos incentivos para cuidar del coche que cuando usa el coche propio. La razón se encuentra en que los beneficios de la inversión en “mayor cuidado” no los retiene el arrendatario del vehículo sino el propietario. Si usuario y propietario son la misma persona, se invertirá óptimamente en cuidado del vehículo porque todos los beneficios y costes de ese mayor cuidado los retendrá y recaerán sobre él. Del mismo modo, si alguien desplaza parte de sus costes de producción sobre un tercero (alimenta su ganado en los pastos de un vecino), producirá leche o carne en mayor cantidad de la eficiente o expulsará del mercado a productores eficientes pero que incluyen en su precio todos los costes de producción (porque podrá vender la leche producida a un precio inferior al que ha de reclamar su vecino).

El reconocimiento del derecho de propiedad elimina a los gorrones (free riders) que usan o extraen rendimientos de un activo sin soportar los costes de su producción, conservación o mejora. El cazador furtivo se apropia de la “producción” del coto sin pagar a cambio y genera múltiples ineficiencias que pueden superar y mucho al beneficio que el gorrón obtiene de la caza: puede haber sobreexplotación del coto ya que los furtivos no se coordinan; puede haber daños colaterales de la caza que reduzcan el valor de la finca en otros usos (mayor riesgo de incendio o menor producción agrícola o ganadera) y se incrementan los costes del propietario y de la sociedad en su conjunto en prevenir la caza furtiva. Es decir, el derecho de propiedad trata de eliminar externalidades o costes que la actividad de un individuo impone sobre los demás. O, en términos evolutivos, la propiedad reduce los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo y facilita, de esa manera, la cooperación.


En el caso de los derechos de propiedad intelectual, el “gorrón” de una obra no genera semejantes externalidades negativas. 



Al contrario, los inventos o las obras generan externalidades positivas porque el uso de la obra o el invento por terceros no impide al titular su uso simultáneo y tampoco reduce la utilidad del “activo” para su inventor. Y, aún más, tampoco impone costes en el uso por otros “gorrones”. De modo que no es evidente que deba prohibirse el "pirateo" de obras en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual.

En realidad, el derecho de la propiedad intelectual cumple una función muy diferente a los Derechos reales o Derecho de la propiedad física: no se trata de reducir las externalidades negativas del uso sin autorización de un bien, ni de reducir los conflictos en el uso de los bienes, sino de internalizar las externalidades positivas para incentivar la producción/creación del activo/obra en primer lugar.

En consecuencia, cuanto más aproximemos el régimen de la propiedad intelectual al régimen de los Derechos reales, peor será para el bienestar social porque más externalidades positivas se perderán si no vienen compensadas por un incremento de las invenciones u obras 

Y hay que suponer que un reforzamiento de los derechos de propiedad intelectual no tiene efecto alguno sobre la producción de innovaciones u obras artísticas porque, sin protección ninguna de la propiedad intelectual (el estado del mundo hasta el siglo XX prácticamente) existían incentivos y mecanismos en el mercado suficientes para generar un volumen amplio (no necesariamente óptimo) de invenciones y obras.

Algún sistema de copyright es eficiente porque, como una carretera de peaje, las obras se crean para que los demás las usen, no para que el autor las “disfrute”. En términos económicos,  un sistema de copyright es eficiente cuando la existencia de la obra – o de la invención – requiere una inversión significativa por parte del creador o productor que no puede ser recuperada por otra vía.

Todo el mundo está de acuerdo en que, en las últimas décadas hemos asistido a una expansión enorme de la propiedad intelectual. Lo que dice Lemley de EE.UU. es aplicable a Europa:
Los plazos de protección son más largos, el número de cosas que pueden ser objeto de derechos de autor ha aumentado, es más fácil que algo se considere obra en el sentido de la legislación de propiedadd intelectual; los titulares de los derechos de autor tienen facultades y prerrogativas más amplias para controlar los usos de sus obras, y las sanciones son más severas. Además, el legisladorha creado derechos completamente nuevos

Además, el “descubrimiento” de que un derecho de autor, una patente o una marca no conceden, salvo en casos muy particulares, un auténtico “monopolio” al titular, ya que el mismo producto o servicio o la misma idea o construcción pueden ser obtenidas sin infringir el derecho de propiedad intelectual del titular, ha ayudado a legitimar la constante extensión de los derechos de autor.

Y, en el ámbito en el que menos distorsiones existían – el Derecho de Marcas – hemos pasado de proteger a los consumidores frente al riesgo de confusión respecto del origen empresarial de un producto, que es la función legítima de las marcas, a considerar éstas como objeto de propiedad que merece la misma protección que una patente o una obra (protección frente a la dilución, debilitamiento del principio de especialidad, protección frente al uso no marcario o uso por un no-competidor etc.).

Los Derechos reales atribuyen al propietario también una parte de las ventajas que otros obtienen de su propiedad sin su consentimiento a través de la doctrina del enriquecimiento injusto. Pero solo en casos muy particulares e incluye en su supuesto de hecho el empobrecimiento del titular del derecho.

Eso quiere decir que el Derecho no trata de “internalizar” las externalidades positivas en general. De hecho, una de las grandes ventajas de las ciudades frente a los pueblos se encuentra en el volumen de externalidades positivas y recíprocas que la aglomeración de muchos individuos en un lugar genera.  Pero los vecinos de una ciudad no pueden exigirse recíprocamente un canon. Si mi vecino tiene muy buen gusto y cuida su finca especialmente bien, el mayor valor de mi finca, por estar al lado de la suya no permite a mi vecino exigirme pago alguno y mucho menos a los viandantes por disfrutar de una bonita vista. Si un accionista significativo vigila lo que hacen los administradores de la sociedad en la que yo también soy accionista, el mayor valor de mis acciones consecuencia de su actividad no le da derecho a reclamarme nada. Un mundo en el que se pretendieran internalizar las externalidades positivas – dice Lemley – sería un mundo en el que los oferentes serían monopolistas que discriminarían perfectamente entre los consumidores cobrando a cada uno el máximo que estuvieran dispuesto a pagar.

Cuestión distinta es que el derecho de exclusiva en que consiste el copyright o la patente no deban considerarse como derechos subjetivos y aplicárseles las doctrinas generalmente aplicables a éstos (abuso de derecho, protección frente a la expropiación, posibilidad de cesión y de ser objeto de negocios jurídicos etc).

El planteamiento de Lemley sugiere, quizá, un tratamiento particular de ciertas infracciones de derechos de propiedad intelectual o industrial. Por ejemplo, la utilización de una obra en el marco de producción de otra obra (un cuadro que se coloca en una habitación donde transcurre la acción de una película). Si reproducimos la negociación hipotética entre el pintor y el productor de la película, puede que el resultado sería que el pintor pagase al productor a cambio de dicha utilización como sucede con la publicidad en placement mediante la presencia de la marca anunciada en el escenario de la serie o película televisiva. El productor de cine no hace el uso de la obra para el cual el autor la creó. No tiene el cuadro – ni una reproducción del mismo – colgado en su salón o en su oficina. La concepción realista de los derechos de propiedad intelectual conduce, sin embargo, a exigir que, cualquiera que obtenga un beneficio del uso de una obra, pague a su autor por tal uso porque todos los rendimientos que se deriven o puedan derivarse de la obra le pertenecen.

Por otra parte, la retórica de los derechos de propiedad intelectual como derechos reales encubre una profunda injusticia si se compara con su fundamentación en la idea de generar un incentivo al creador o inventor para producir la obra o la patente. Al conceder el derecho, se trata de que el creador o inventor cubra los costes de producción y obtenga un beneficio, de manera que prosiga con la creación. Como no todas las obras merecerían haber sido publicadas ni todas las invenciones son socialmente útiles, dejamos al mercado que premie al creador o inventor que haya acertado con lo demandado por los consumidores atribuyéndole un derecho de exclusiva.

Este sistema garantizaba una retribución razonable (o desaforada) para algunos de los creadores e inventores y ninguna para la mayoría de éstos porque los consumidores no compraban sus obras o los productos fabricados gracias a la patente y tenía unos costes sociales razonables en proporción (que impedían el acceso a la obra al grupo de gente que estaría dispuesto a pagar el precio de la reproducción de la obra sin incluir la remuneración del autor).

Las nuevas tecnologías no solo han permitido la piratería masiva. Han incrementado exponencialmente la retribución de las obras de éxito sin que, por otro lado, su coste de producción haya aumentado paralelamente en términos objetivos (no cuesta más crear una canción o producir una película ahora que hace cincuenta años). Se produce así una “redistribución” en favor de los creadores de éxito. Verdi o Haendel vivieron bien gracias a sus obras. Un cantante de éxito de los años cincuenta también. Uno de finales del siglo XX deviene multimillonario. Eso no es un problema demasiado grave (deberíamos tener muchos y grandes cantantes) salvo porque, en el caso de las invenciones especialmente, pero también de las obras, todos somos unos “copiones” y los predecesores en los que se apoyó el autor o el inventor no reciben, necesariamente, “su parte” y, viceversa, el derecho de exclusiva atribuido al primero puede impedir obras derivadas o innovaciones sucesivas si “la parte” que se queda el segundo no es suficiente para moverle a crear la obra o a patentar la invención. Por no hablar de que el aumento de valor económico de estos derechos permite a los que se benefician del mismo incrementar extraordinariamente su influencia sobre los poderes públicos para extraer más y más protección legislativa de sus intereses.

Pero el mayor problema es que buena parte de esos ingresos extra – los que no se lleva el cantante – se despilfarran en un incremento de los gastos dirigidos a obtener esa posición de éxito: los costes de producción, distribución y promoción aumentan. Es decir, podemos padecer un exceso de inversión en ese tipo de productos que permiten a sus titulares internalizar un volumen muy superior de las externalidades positivas que producen que cualquier otro bien, de modo que
La propiedad intelectual no es una respuesta a las distorsiones de asignación de los recursos resultantes de la escasez, como lo es el Derecho de Cosas. Es más bien una decisión consciente de crear escasez de un tipo de bien normalmente no escaso con el objetivo de aumentar artificialmente los beneficios económicos de la innovación... La teoría económica no ofrece ninguna justificación para adjudicar a los creadores nada más que lo necesario para recuperar sus costes fijos medios

Dice Lemley que hay que pensar el Derecho de la Propiedad Intelectual en términos de lo que en Europa continental llamamos “actividad de fomento” de los poderes públicos. No en vano, hace muchos años, eran los administrativistas los que lo estudiaban.

jueves, 13 de septiembre de 2012

Más piratería no significa (necesariamente) menos música de calidad: cuando la tecnología reduce costes y elimina intermediarios

La justificación básica para atribuir derechos de exclusiva a los autores sobre sus obras, a los inventores sobre su invención es la de incentivar la producción de nuevas creaciones. Si el inventor o el creador no retienen una parte significativa de los beneficios sociales que produce su obra, sus incentivos para crear se reducen, si no desaparecen. Cuando la producción de una obra nueva es muy costosa, esto es, requiere una gran inversión o la incertidumbre respecto del éxito del nuevo producto es muy alta, la inexistencia o el bajo enforcement de estos derechos de exclusiva debe provocar un volumen subóptimo de nuevas obras. El modelo perfecto, en este sentido, es el de los medicamentos. De ahí que hasta los más acérrimos detractores del sistema vigente de derechos de propiedad intelectual e industrial consideren justificadas las patentes en el ámbito farmacéutico (“si hay un incremento en la innovación gracias a las patentes, este se produce en los sectores farmacéutico, biotecnología e instrumentos médicos y, quizá, en productos químicos”) 
Donde la polémica es más feroz es, sin duda, en el ámbito de la música. Las compañías discográficas argumentan que la piratería provocará una reducción – si no desaparición – de los nuevos talentos musicales y un empobrecimiento de la oferta musical a disposición de los consumidores. El alto precio de la música en relación con su “coste de producción” se explica por razones parecidas a las de los medicamentos: solo uno de cada diez artistas promocionados por una discográfica tiene éxito y permite a ésta rentabilizar la inversión realizada en la búsqueda, detección, formación y promoción del artista (en el caso de los medicamentos, solo el 1 %).

Este razonamiento, sin embargo, puede ser incorrecto y dejar sin base la legitimación del actual sistema. Si el objetivo es maximizar la cantidad y calidad de la música disponible para los consumidores, no estaría justificado el actual sistema si, con una protección de la exclusiva mucho menor (menos duración del derecho de copyright, mayor amplitud de los usos permitidos gratuitamente, menos extensión de derechos sobre obras derivadas etc) se logra proporcionar a los artistas y empresarios los incentivos adecuados para crear y poner en el mercado obras nuevas.
Para determinar si tal es el caso, es fundamental tener en cuenta los cambios que se han producido en el mercado en cuestión para examinar si el sistema de copyright está creando rentas monopolísticas de las que se apoderan creadores y empresarios del sector. Estos cambios pueden provocar variaciones brutales de los costes a los que se enfrentan dichos empresarios. Del mismo modo que la investigación en células madre o un nuevo método de análisis molecular puede reducir brutalmente los costes de determinar la utilidad de una molécula para el tratamiento de una enfermedad y sus efectos secundarios, nuevas tecnologías pueden reducir mucho los costes de encontrar a los artistas talentosos, de grabar sus canciones, de producirlas y distribuirlas así como de promocionarlas, por no hablar del incremento de ingresos procedentes de otras formas de explotar el producto (conciertos en directo, merchandising).
No hay dudas de que internet y las nuevas tecnologías han reducido drásticamente todos estos costes. Lo que no es tan obvio es que el coste más relevante, el de seleccionar al talentoso en el pool de “mamá-yo-quiero-ser-artista”s, se ha visto especialmente influido – a la baja – gracias, precisamente, a internet. Por decirlo de otro modo, los del pool de artistas se autoproducen y autopromocionan y solo después, las discográficas entran a profesionalizar su actividad.
The key to discovering more marketable artists to market is more “experimentation,” that is, exposing more products to consumers. Notable new avenues of promotion include online listening opportunities (Internet radio) as well as a growing cadre of online music reviewers. Effective reduction in the cost of bringing new work to market raises the possibility that despite piracy’s depressing impact on revenue, more music may be finding its way to market, allowing consumers to discover better music
En este trabajo, el autor trata de proporcionar indicios de que eso es lo que está ocurriendo. Y estos son sus resultados
, there has been a substantial growth in independent releases and self-released works of music relative to major label releases. Despite an absolute decline in major-label releases, the overall number of new works brought annually to market has increased by 50 percent since 2000. Second, there has been substantial growth in information channels by which consumers can learn about new music. Where traditional radio used to be the main institution for learning about new music, the past decade has seen the emergence and growth in alternative institutions, including Internet radio (with highly customized playlists able to air a wider variety of music) and online music criticism. New information channels are changing the pathways to commercial success. While 60 percent of the artists appearing among the weekly top 25 albums on the Billboard 200 during 1991 received substantial airplay during the year, the share has fallen steadily since. In 2010, only 30 percent of the Billboard top 25 artists had received substantial airplay during the year…. A large share of the Billboard 200 artists not receiving airplay had instead been covered in the growing web media: by 2010, 38 percent had recently been reviewed by at least three critical outlets covered in Metacritic… Independent labels accounted for 13 percent of the artists appearing in the Billboard 200 in 2001, and this has risen steadily to 35 in 2010.
La conclusión es que cuando la reducción de costes se traslade al precio, éste será suficientemente bajo como para “competir” con la música pirateada o para alcanzar un volumen suficiente como para remunerar razonablemente a los artistas y empresarios exitosos.
Waldfogel, Joel, And the Bands Played on: Digital Disintermediation and the Quality of New Recorded Music (July 25, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2117372

lunes, 3 de septiembre de 2012

Malos argumentos en defensa de la propiedad intelectual e industrial

Los derechos de propiedad intelectual e industrial se otorgan por razones económicas distintas a por los que se reconoce el derecho de propiedad sobre los bienes físicos. En el primer caso, el “monopolio” y la protección frente a la imitación o la copia pretende inducir a los individuos a expresar la idea o producir el invento en primer lugar, esto es, que inviertan en la creación de los objetos de propiedad, para lo que no tendrían incentivos si cualquiera pudiera copiarlo inmediatamente. En el segundo caso, el derecho de propiedad es una forma de organizar la escasez. Si los bienes no fueran escasos, no habría necesidad de atribuir la propiedad.
No hay “comidas gratis” y el reconocimiento de derechos de propiedad en uno y otro caso tienen costes. En el caso de la propiedad intelectual o industrial, los derivados del precio supracompetitivo que podrá cargar el titular si no hay abundancia de bienes completamente sustitutivos en el mercado y, por tanto, una oferta subóptima, pero también, una reducción de la innovación llamada “incremental” porque está basada en invenciones o creaciones anteriores. En el caso de la propiedad de bienes físicos, una infrautilización de los bienes y, si su transmisión es costosa, una asignación ineficiente de los recursos si el titular del bien no es el que puede maximizar su valor.
De lo que se deduce que no deben otorgarse o reconocerse derechos de propiedad en cualquier caso. Y, en relación con la propiedad intelectual e industrial, con mayor motivo porque el “fallo de mercado” que resuelve su otorgamiento no es tan grave como el de la escasez. Se explica así, que los derechos de propiedad intelectual no se otorguen con duración indefinida. Es un reconocimiento de la pérdida de bienestar social que su existencia provocan.
Lemley analiza en este artículo los argumentos que el llama ex post (el argumento ex ante es el de incentivar la creación y la producción intelectual e industrial)para justificar los derechos de propiedad industrial e intelectual. Son dos. Por un lado, proporcionar al titular los incentivos adecuados para mejorar o desarrollar una creación o invento ya producidos y, por otro, controlar el uso excesivo de la información.
El primer argumento se formula diciendo que, al igual que sucede con la propiedad de los bienes físicos, el dueño (el que tiene derecho a todos los rendimientos que produzca el activo) tiene incentivos para invertir en el bien o producto si las inversiones incrementan el valor del activo (incrementan los rendimientos futuros). Por tanto, el titular de un invento – patente – o de una obra – propiedad intelectual – tiene incentivos para mejorar el invento o la obra porque también los rendimientos de esa mejora serán para él (es la prospect theory de E. Kitch). Este argumento es el que justificó la extensión del copyright de 50 a 70 años con efectos retroactivos (es obvio que una extensión del copyright no puede inducir a los artistas muertos a producir nuevas obras).
“lack of copyright protection . . . restrains dissemination of the work, since publishers and other users cannot risk investing in the work unless assured of exclusive rights. . . . [T]he copyright in the work represents a protection for the investment that is undertaken in the publication or production of the work.” And the D.C. Circuit offered as one justification for upholding the CTEA the idea that more works would be available if copyright terms were extended than if the works entered the public domain. The argument here is that not just preservation but production and dissemination of copies require investment that will not occur absent exclusivity.
Lemley critica, con razón, semejante argumento porque conduciría a reconocer duración perpetua a los derechos de autor e invenciones y contradice los fundamentos más básicos de la economía de mercado: la competencia genera los productos y los precios preferidos por los consumidores: “once an intellectual property right expires, many companies can compete to make the good, and they will do so only so long as they can manufacture and distribute the work for less money than people will pay to buy it”. Es decir, si hay demanda del libro o del producto o proceso patentado, y el precio que los consumidores están dispuestos a pagar supera los costes de producción, el producto saldrá al mercado aunque no haya property right alguno sobre la obra o el procedimiento de fabricación. Simplemente, los costes de producción se habrán reducido. Lo sucedido con los medicamentos genéricos es una buena prueba pero Lemley dice que hay más obras literarias publicadas de los años 20 del siglo XX (o sea, que se encuentran bajo el dominio público) que de los años 30 (que no cayeron en el dominio público por la extensión de la duración del derecho). Es más, el distribuidor o fabricante más eficiente prevalecerá y éste no será normalmente el titular del derecho de propiedad intelectual. Ni tampoco el autor o sus herederos serán los más capaces de mejorar la obra o el invento. Haciéndolo del dominio público cualquiera puede mejorarlo. De hecho, si alguien produce un disco o edita un libro cuyas obras son de dominio público, adquiere derechos de propiedad intelectual como intérprete, ejecutante o como productor o editor sobre “su” obra y si alguien inventa algo basándose en invenciones previas que han devenido de dominio público, tendrá derecho a una patente.
En cuanto al argumento de la sobreexplotación de una idea, es difícil de imaginar supuestos en los que pueda ocurrir con una obra o una invención algo parecido a lo que se define como tragedia de los comunes. Si cualquiera puede pescar en un lago, los peces se agotarán porque los pescadores no incluyen en sus costes la desaparición futura de la pesca. Pero las ideas o los inventos – la información – no se agota por su uso. Por eso son bienes públicos (no hay rivalidad en su consumo y, por tanto, no hay escasez). Porque pueden ser usados simultáneamente por muchas personas sin que la utilidad que extrae del uso cada persona se vea afectada por el uso simultáneo por otros (excepto en los bienes cuyo uso denota status social por razones muy particulares). Cuando un periodista consigue una “exclusiva”, la misma pierde su valor cuando otros periodistas acceden a la misma información. Pero eso no es malo (como no es malo que acabemos hartos de noticias sobre Ronaldo o sobre Belén Esteban). Y los periodistas tienen incentivos para averiguar información “exclusiva” porque el mercado les proporciona un monopolio temporal sin necesidad de intervención del Derecho: son los primeros en publicar la información.
Si la creación de obras derivadas – sin permiso del autor de la obra original – disminuye el valor de ésta (porque la “denigra”), tampoco hay que preocuparse si la obra original ya es de dominio público y, si no lo es, el derecho del titular cubre la posibilidad de oponerse a tales obras derivadas. En el caso de las marcas, la protección contra la dilución – no incluida en el ámbito original del derecho del titular de una marca que solo incluía la identificación del origen del producto – se ha reconocido ya para las marcas renombradas o notorias.
La conclusión es que hay muchos menos fallos de mercado de los que pretenden los que defienden la extensión temporal y objetiva de los derechos de propiedad intelectual e industrial.
The genius of the competitive market is precisely that while no individual producer has the incentive to fill market demand perfectly, collectively producers will meet that demand. This is not because they capture the full social surplus from their behavior, which by definition is never true in a competitive market. It is because they have enough incentive to produce what consumers demand. The reason we can generally rely on private ordering to produce desirable outcomes is not because property has some inherently moral virtue that leads to efficient conduct, nor because individual companies can eliminate free riding, but because individual companies are constrained by the discipline of a competitive market

Las televisiones en habitaciones de hospitales también generan comunicación pública de obras protegidas

La polémica acerca de si, cuando un hotel ofrecía a sus clientes televisores en sus habitaciones venía obligado a pagar a las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual por realizar actos de comunicación pública de las obras transmitidas por televisión se resolvió por el Tribunal Supremo en sentido definitivamente afirmativo (STS 17 de abril de 2007). En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2012 se resuelve en idéntico sentido en relación con las habitaciones de los hospitales. La Sala no encuentra argumentos para justificar un trato distinto bajo el art. 20 LPI:
para que haya "comunicación" basta con que la obra se ponga a disposición del público para que pueda acceder a ella. El carácter público de la comunicación deriva de la pluralidad de personas -número indeterminado de telespectadores potenciales- que pueden acceder, sin que sea relevante la determinación numérica de los destinatarios. Como también resulta indiferente que el público que tuviese acceso a ella fuera sucesivo y no simultáneo
Y el carácter no lucrativo de la persona jurídica titular de la clínica u hospital, el carácter de “pacientes” y no de “clientes” de los ingresados en una clínica y el hecho de que no estén allí por su gusto, no hace variar la conclusión.
Pues bien, en el caso de las televisiones instaladas en las habitaciones de un centro sanitario (clínica u hospital), como el que aquí nos ocupa, nos encontramos con que en éste se capta la señal televisiva original y luego se transmite (mediante retransmisión o radiodifusión secundaria) a los televisores instalados en las habitaciones, posibilitando la comunicación pública, que supone el acceso a la emisión originaria de un nuevo público integrado por una pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, constituida por quienes ocupan las habitaciones y por quienes sucesivamente las ocuparán y tienen la posibilidad de acceder a la señal, cualquiera que sea el medio de retransmisión.

Cita de tesis doctorales no publicadas

1º Las tesis doctorales no publicadas en forma de libro, son obras “divulgadas” en el sentido del art. 32.1 LPI porque se ponen a disposición del público como consecuencia de la obligación de depositar un ejemplar en la Universidad donde se obtiene el grado de Doctor.
2º Si los que citan una tesis doctoral, lo hacen en un trabajo que ha requerido investigación propia, la cita está cubierta por el art. 32.1 LPI.

¿Qué hacer cuando no hay pruebas de que los derechos de propiedad intelectual o industrial incrementen la creación y la innovación?

Rudolf Peritz ha escrito un artículo (Competition within Intellectual Property Regimes - The Instance of Patent Rights) sobre los fundamentos del Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual en el que,  en los términos más simples, trata de persuadirnos para abandonar la peligrosa tendencia a considerar las patentes y el copyright como derechos de propiedad y entenderlos como incentivos para innovar en los que, a cambio de revelar y hacer pública toda la información relativa a la invención, el ordenamiento otorga un derecho de exclusiva al titular, no un derecho de propiedad como el que se tiene sobre una cosa.
El autor repasa los estudios empíricos sobre la materia de los que se extraen conclusiones bastante desoladoras: ni la perspectiva de obtener una patente es un factor relevante en las decisiones empresariales de invertir en I+D (excepto para la industria farmacéutica); ni un refuerzo legal de los derechos incrementa la inversión en I + D, ni la extensión temporal del derecho de autor ha generado un aumento de las obras publicadas.
Pero un sector del Derecho con la longevidad alcanzada por el Derecho de la propiedad intelectual e industrial no va a desaparecer – como proponen Boldrin y Levine – sino, a lo más, ser modificado hacia una mayor racionalidad. Lo terrible es, sin embargo, que los cambios producidos en las últimas décadas han ido en la dirección de extender los derechos aumentando los titulares (ejecutantes, productores), alargando su vigencia (copyright de 50 a 70 años desde la muerte del autor también para los productores de obras discográficas), ampliando las patentes otorgables (ideas de negocio, patentes de software, patentes de “diseño”) o los usos de la obra protegida que generan remuneración. Esta evolución es perfectamente explicable en términos de public choice. Los defensores de potentes derechos de propiedad intelectual e industrial están bien organizados, los perjudicados – los consumidores – están dispersos y, por tanto, la capacidad y los incentivos para influir sobre los legisladores es mucho mayor para el primer grupo.
En este panorama, el autor propone estructurar los casos en términos de regla/excepción manteniendo el fundamento tradicional de los derechos de propiedad industrial e intelectual, esto es, que se trata de establecer incentivos a la creación e innovación aunque reconoce que las normas vigentes no pueden explicarse (racionalizarse) utilizando ese fundamento exclusivamente.
The Constitution empowers Congress to enact copyright and patent protection for the explicit purpose of promoting “the Progress of Science and useful Arts.” So copyright and patent are not rewards, not natural rights. They are incentives – private means to a public end… the scale and scope of IP rights should be determined by the degree to which they promote economic progress. Incentive theory’s incapacity to guide such determinations results in an analytical stalemate between the exclusionary rights of IP protection and the open access of free competition, a stalemate because both produce economic growth but to indeterminable degrees… taking a fall-back position, the position that maximizing the means maximizes the ends, that greater IP protection naturally leads to more invention and thus to more progress. explains the so-called propertization of IP rights, the normative shift to a Lockean entitlement from an instrumentalist (or means-ends) evaluation…
El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal refleja esta misma valoración. Consagra la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas como un principio fundamental de una economía de mercado. La regla es que no hay propiedad privada de las ideas, las creaciones, las iniciativas empresariales incluidas las innovaciones. Y, de acuerdo con su formulación, la existencia de un derecho de propiedad intelectual o industrial en relación con la prestación o iniciativa ajena constituye una excepción al principio general. Como es sabido, esta estructura normativa (regla/excepción) permite resolver las dudas interpretativas sobre el alcance y extensión de la excepción y, por tanto, sobre el alcance y la extensión del derecho de propiedad intelectual o industrial: en caso de non liquet, debe afirmarse la legitimidad de la imitación o copia del producto o prestación. Esta estructura tiene perfecto sentido a la luz de las razones que legitiman el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual o industrial: no son derechos naturales – expresiones semejantes al derecho de propiedad sobre bienes físicos – ni son recompensas por inventar o crear. Son incentivos para promover la creación y la innovación. Y tiene, también, sentido económico. Los derechos de propiedad industrial e intelectual se reconocen porque contribuyen al progreso económico incentivando la creación y la innovación, pero la atribución de un monopolio genera costes ciertos en forma de ineficiencias estáticas y dinámicas, las propias del monopolio cuando – lo que no ocurre siempre – el derecho genera los efectos de un monopolio (reducción de la oferta disponible y infrautilización de la información). No ignoramos con ello que la atribución de una patente no concede al titular un monopolio, ni siquiera una posición de dominio, sino un derecho de exclusiva. O como dijera Ulrich, una protección frente a la imitación, no frente a la competencia por sustitución. El Derecho de patentes ha de configurarse de modo que la patente no impida la innovación por sustitución (otra forma, otro código, otra molécula que permita obtener el resultado patentado).
Given the indeterminate economic value of both free competition and IP rights in encouraging invention, policy analysis should begin with the presumption of free competition. In choosing between two rules or standards, policy makers should adopt the one that better expresses the policy of free competition.
When patents and other IP rights produce monopoly prices, they create welfare losses in both static and dynamic terms. In the short run, consumers pay higher prices or go to second best substitutes. In the longer run, subsequent inventors also pay higher prices or turn to second best substitutes, causing some combination of decline and path-diversion in follow-on inventive activity.In this light, a rule or policy that would strengthen IP rights should first be shown to promote greater progress than would otherwise occur.
El caso de las patentes es particular porque el registro público de la invención reduce los costes sociales de los secretos industriales en cuanto la invención es conocida públicamente y, por tanto, los competidores pueden inventar e innovar en el mismo sector utilizando la información publicada y con la seguridad de conocer cuándo estarían infringiendo el derecho de otro. Este argumento tiene una fuerza de convicción limitada ya que los competidores pueden obtener la información sobre la invención examinando el producto innovador en los casos más complejos mediante ingeniería inversa (“a patent becomes more valuable than trade secret protection as the risk of disclosure, reverse engineering, or independent invention increases”). Pero es un argumento en contra de la concesión de patentes a programas de software al menos en los términos en los que se conceden actualmente en los EE.UU.
La opción interpretativa contraria y criticada por el autor es la que podríamos llamar cosificación de las patentes (propertization of IP rights) que nuestras leyes de patentes y marcas parecen abrazar cuando hablan de “la patente como objeto de propiedad” (en relación con las marcas, la cuestión puede ser diferente) y, en consecuencia, la extensión de las reglas que se aplican normalmente al derecho de propiedad. El autor pone algunos ejemplos de lo dañino de esta traslación de las reglas del derecho de propiedad a las patentes.
Así, ha llevado a los tribunales norteamericanos a atribuir al titular de una patente acciones de cesación, prohibición y remoción (injuctions) en lugar de la general de daños (que incluya, en su caso, el enriquecimiento injusto).
The Federal Circuit had concluded that the Patent Act’s explicit definition of a patent as “having the attributes of personal property,” particularly “the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention . . . alone justifies its general rule.”
El Tribunal Supremo norteamericano (eBay Inc. v MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct. 1837 (2006) ha casado esta doctrina y ha afirmado que la concesión o no de una injuction se ha de decidir caso por caso y no con carácter general porque se trate de una infracción de una patente. Y el Juez Kennedy, en un voto particular concurrente advierte que el tipo de patente y el tipo de infracción obligan a decidir caso por caso si se ha de permitir al titular de la patente excluir a los demás del uso de la misma o solo debe concedérsele el derecho a reclamar un canon razonable
“[I]n many instances the nature of the patent being enforced and the economic function of the patent holder present considerations quite unlike earlier cases.” Two examples are given: first, “industries in which firms use patents not as a basis for producing and selling goods but, instead, primarily for obtaining licensing fees;” second, “patents over business methods,” which raise significant questions of “vagueness and suspect validity.” Both examples reflect concerns that patent rights to exclude can be questionable barriers to the market entry needed for competition to flourish.
La cosificación de los derechos de propiedad industrial e intelectual es muy peligrosa porque altera las valoraciones que son procedentes. Si son derechos de propiedad como mi derecho sobre el ordenador sobre el que estoy trabajando, son mandatos de “optimización” cuya vigencia y protección ha de maximizarse en ponderación con otros derechos de igual rango. Si el infractor no es titular de ningún derecho comparable cuando "infringe” el derecho de patente o de coypright, los jueces pueden estar tentados de sobreproteger a los titulares, como refleja la opinión del Juez Federal que hemos transcrito.
Otro ejemplo narrado por el autor es el de la doctrina de los equivalentes.
… . Product patents have been granted for purified forms of naturally occurring substances regularly since an early 20th century decision, which affirmed a grant for the purified hormone Adrenalin on the ground that it was “a new thing commercially and therapeutically.” The product patent practically encompassed the very idea of purified Adrenalin insofar as it included not only the product but its equivalents 
Y, en relación con las patentes de software, el autor critica la jurisprudencia norteamericana que ha considerado suficiente con que en las reivindicaciones de la patente se describan las funciones que realiza el programa informático sin necesidad de más detalles. Añadido a la doctrina de los equivalentes, el resultado es que, además, las patentes de software son demasiado amplias en su alcance y no proporcionan información a los competidores que deseen innovar en ese mismo ámbito o desarrollar innovaciones compatibles con las patentadas. Resulta sorprendente que, en el ámbito del software, las empresas que obtienen patentes consigan lo mejor de los dos mundos: el de la protección vía patente (que incluye resultados y no solo procedimientos) y el de los secretos industriales que les evita revelar toda la información necesaria para que un tercero pueda – aunque no deba – reproducir la invención. Afortunadamente, según el autor, este resultado ha sido impedido por las autoridades europeas en el caso Microsoft al aplicar el art. 102 TFUE y considerar como abuso de posición dominante la negativa de Microsoft a compartir la información sobre sus programas con los terceros que elaboraban aplicaciones para servidores
While general information about software function has some limited value, its satisfaction of the patent disclosure requirement creates two problems. First, general claims and descriptions produce software patents that are too broad and, as a result, foreclose too much competition as functional equivalents. This problem includes treatment of business method inventions, which are typically embodied in software. Second, there is insufficient information flow for subsequent inventors. The combination is deadly: broad patent rights and little public information about them. This situation is exacerbated by the acknowledged difficulty in locating and identifying prior art in the category of computer software… The change would call for disclosure of the source code and system documentation that industry practices recognize as needed to enable subsequent work on the software.
Utilizar el derecho de patentes es más eficiente que utilizar el Derecho antimonopolio ya que no es necesaria la litigación ni contratos entre las partes de licencia.

martes, 26 de junio de 2012

Un comentario de Jesús Casas a un post del blog ¿Hay Derecho?

Jesús Casas escribió el siguiente comentario a una entrada sobre la Ley Sinde
Bueno, partiendo del hecho de que algunos sí pagamos por todo lo que compramos, y ni se nos ocurre la mera posibilidad de “bajar” de Internet nada que no sea legalmente adquirido, ni dejar de pagar nuestro café, como el autor, ni dejar de pagar la tasa de basuras, por más injusta que sea, sin recurrirla si hay argumento legal, necesitaría una explicación para entender por qué una determinada forma de propiedad (la intelectual) tiene derecho a una protección mayor del Estado y del Derecho que el resto. Si Ud. se hubiera encontrado un “okupa” el regresar a encender su ordenador, hubiera comenzado para Ud. un largo suplicio legal sin Autoridades ni comisiones que velasen por su dominio: denuncia a la policía, juzgado de guardia, acción reivindicatoria o proceso penal. Además, en determinados casos tendría Ud. que pagar las tasas judiciales (tan de moda), a su abogado y procurador, etc., como bien sabe. Las mismas normas deben aplicarse a toda la defensa de la propiedad privada registrable. Si determinada propiedad es atacable por medios electrónicos en lugar de físicos, bastará que las medidas cautelares las tome un Juez (la ley le concede amplia capacidad para ello) como pudiera tomarla si hubieran entrado en su casa. Por tanto, respeto a la propiedad, todo el que dice la Constitución, pero en iguales condiciones para toda clase de propiedad. Lo que ocurre en este campo es que hay intereses contrapuestos con poderosos cabildeos por ambas partes y, ya se sabe, aquí se legisla a golpe de “lobby”. Ahora, que si a Ud. le parece que debe haber una Comisión para esto, pues a otros nos parece que debería haber otra para la defensa de la propiedad inmobiliaria y, si seguimos así, pues nada, ya mejor que papá Estado, en lugar de dotar una Justicia independiente y eficaz, sea el propietario de los bits y de los átomos. Espero que a los que han infringido el dominio de Dña. Luz Casal o de cualquier otro autor, la indemnicen conforme a Derecho, pero no me gusta nada que ni un céntimo de euro de mis impuestos se gaste en esa protección. Yo tengo que pagar la alarma de mi casa para que no entren, que Dña. Luz y las discográficas hagan lo mismo. Hay mecanismos legales sobrados en la legislación sustantiva y procesal, sin necesidad de leyes con apodo para proteger la propiedad, otra cosa es que funcionen, pero, ya digo, lo mismo le pasará a Ud. si le entran en casa. Todo esto está inventado desde hace milenios, lo que ocurre es que es más rentable no estudiarlo en la Facultad y luego inventarse mecanismos novedosos, siempre que paguen los demás, claro.

lunes, 18 de junio de 2012

Bronca en Alemania por un proyecto de Ley que protege a las editoriales y castiga a los bloggers

En este artículo de Die Zeit se explica que está a punto de aprobarse una norma en Alemania que obligará a todos los blogueros que tengan anuncios en sus blogs y todos los blogueros profesionales (o sea, su seguro servidor cuando escribe de Derecho) a solicitar una licencia para utilizar informaciones publicadas en la red y de acceso libre por editoriales o, en general, titulares de derechos de propiedad intelectual. La Ley se conoce como la ley “anti-google” ya que se trata de reprimir la agregación de noticias. Pero alcanza, como decimos, a los blogueros. Dice Gerald Spindler, profesor de Tubinga y máximo experto alemán en la materia que la Ley puede ser inconstitucional porque
"Cuando alguien, un periodista free-lance o un bloguero cuelga un contenido en la red, acepta tácitamente que otros utilicen lo publicado. No se entiende por qué no se aplica esta misma regla (y se asume que hay consentimiento tácito) cuando es un editor el que publica un texto en internet. Se trata de un tratamiento discriminatorio que podría ser inconstitucional”
El núcleo de la discusión está en si Google debe pagar cuando, en una búsqueda o en sus servicio de Google-News, incluye vínculos con una breve descripción a páginas de periódicos o de revistas o libros. En realidad, un mínimo descriptivo es necesario para que tales vínculos beneficien a los editores de los periódicos o revistas porque sólo con un mínimo descriptivo podrá el lector orientarse y no acabar en una página que no le interesa. Por otro lado, no se ve como puede decirse que hay un aprovechamiento del trabajo ajeno (de la propiedad intelectual ajena que no sé como traducir Leistungschutzrecht) por parte de Google en un caso así ya que la vinculación genera tráfico para el editor del periódico o revista.Y dicen los del FDP – y reproduce Die Zeit – que lo suyo es obligar a pagar al que reproduce un artículo de tal forma que hace inútil que el lector visite la página donde está el artículo original (no es mi caso, porque la página de Die Zeit está en alemán).

lunes, 12 de marzo de 2012

Equiparar el Derecho de Autor a los Derechos Reales: numerus clausus e inscripción constitutiva

La función social más elemental del Derecho es delimitar los derechos de propiedad: que la gente pueda saber a bajo coste de quién es qué. Solo así puede existir el comercio también a bajo coste. En materia de Derecho de Autor, el Derecho no cumple ni siquiera esa su función más básica:
people don’t know what rights they have, and they don’t know when they are infringing on another’s rights.
Este sugerente trabajo de Mulligan, Christina, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property (March 6, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2017023 plantea el problema adecuadamente. Cuando los defensores del actual modelo de Derecho de Autor equiparan sus derechos sobre las obras a los derechos del propietario de un bien mueble – material – se les olvida un enorme principio aplicable a los Derechos reales: el carácter de numerus clausus de los Derechos reales. Dicho carácter es la norma imperativa más potente del Derecho Privado patrimonial.
La autonomía privada no puede configurar los derechos sobre cosas como les plazca a los particulares si pretenden darles efectos erga omnes. Pues bien, la evolución del Derecho de Autor en el siglo XX ha conducido a que haya dejado de contribuir al desarrollo económico y a la mejora del bienestar (promoviendo la creación) para constituir una barrera a la libre y rápida circulación de los derechos y a su asignación a los usos más valiosos, en parte, porque la existencia de un numerus apertus de derechos sobre las obras ha llenado de restricciones la distribución y transferencia de los mismos.
Todos los Códigos civiles continentales establecen un sistema de numerus clausus de derechos reales porque es la única forma de garantizar bajos costes en la transmisión de la propiedad. El comprador de una cosa no ha de preocuparse porque existan derechos “ocultos” de terceros sobre lo adquirido. Esto se logra por dos vías. Por un lado, “comunicando” urbi et orbe que, sobre lo adquirido, no pueden existir mas que determinados tipos de derechos (numerus clausus) y, por otro, exigiendo la inscripción en un registro de la constitución de derechos cuya existencia no sea aparente a través de la posesión (protección del tercero adquirente que confía en lo que dice el Registro de la Propiedad).
En términos económicos, el contrato que introduce o transmite derechos sui generis sobre las cosas maximiza la ganancia derivada del intercambio (porque, si no, las partes no lo celebrarían) pero genera una externalidad sobre los subsiguientes adquirentes de la cosa que ignoran que están adquiriendo derechos limitados sobre la cosa por los derechos que se hubiera reservado el primer vendedor. Es más, como hemos visto en relación con las cláusulas atípicas en estatutos sociales, ni siquiera el hecho de que el adquirente subsiguiente pueda informarse acerca de las características del derecho que adquiere consultando un registro – los estatutos sociales – es justificación suficiente para permitir el juego de la autonomía privada. Simplemente porque, atendiendo al valor de las transacciones previsibles, exigir a los adquirentes que realicen tal consulta puede resultar antieconómico e impedir que se realicen transacciones eficientes.
Estos costes de averiguación (de la existencia y consistencia del derecho que se adquiere, que diría Paz-Ares en relación con la adquisición de un crédito cambiario) generan un terrible impuesto sobre la creación de nuevos productos o servicios que consistan en invenciones o innovaciones: dado que el derecho de autor usa como insumo otros productos o servicios que también consisten en invenciones o innovaciones, el innovador subsiguiente, si quiere estar seguro de que adquirirá todo el valor de su creación, ha de determinar previamente si existen derechos subjetivos sobre las obras que utiliza como insumos de su propia creación.
En el ámbito del Derecho de patentes y de marcas, estos efectos perversos de la autonomía privada se reducen gracias a la doctrina del agotamiento. La autora llama la atención sobre el debilitamiento de esta doctrina cuando salimos del Derecho de patentes y marcas (rectius, si damos patentes de software y de cualquier cosa, entonces la crítica es aplicable también al Derecho de patentes) y entramos en el Derecho de Autor respecto de “obras digitales”
The first sale doctrine (agotamiento) is a form of the numerus clausus principle because it effectively acts as a prohibition on nonpossessory property interests in particular copies of copyrighted works and patented inventions… However, the first sale doctrine or doctrine of exhaustion disappears when works are instantiated in a digital, rather than in an analog or physical, context. There is no first sale doctrine for digital works. The ideas of “copy” and “use” in copyright law have been merged in a digital context, due to the Ninth Circuit decision MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc., which held that a copy of a software program in RAM qualified as a copy for copyright infringement purposes
Las consecuencias son las que han sido descritas como la tragedia de los “anticommons”, o sea, la simétrica a la tragedia de los bienes comunes (sobreexplotación de un caladero común): la infrautilización de las invenciones o creaciones si cualquiera que quiera construir su innovación sobre otra anterior ha de recolectar la autorización de una pluralidad de titulares de derechos.
The problem of orphan works… is an important example: when it is difficult to establish whether a work is copyrighted and, if so, who owns the copyright, aspiring users and copiers of the work can underuse the asset for fear of finding themselves in legal trouble.
El caso más espectacular – que la autora narra con gran expresividad - es el de las obras derivadas: en tal caso, negociar con todos los titulares de derechos sobre las obras utilizadas en la nueva puede ser más costoso que el valor total de la nueva obra, de manera que, o bien ésta no se produce, o bien se utilizan sucedáneos de las obras originales. ¿tiene sentido que alguien componga una música original para una película en lugar de utilizar cualquier composición disponible o que pinte cuadros para que aparezcan en las habitaciones del hotel donde transcurre la acción en lugar de colgar cuadros ya pintados?
The separation of movie rights (los derechos para hacer una película basada en una novela)— and their ability to be reconveyed — raises the measurement costs of acquiring intellectual property. Suppose Ann owns a copyright, and Ben wants to purchase it. Ben must not only establish that Ann owns the copyright; Ben must also establish that no pieces of the copyright, such as movie rights, have been severed from Ann’s ownership interests. This might be especially difficult, because Ann will often be able to show all indicia of ownership in the copyright, leaving Ben to have to inquire carefully about whether any aspects have the right have been spun off.
Y un ejemplo extremo de la división infinita de los derechos de autor lo proporciona el caso de Betty Boop donde los derechos sobre los comics y dibujos animados fueron transferidos (en una de las múltiples cesiones a lo largo del siglo XX) pero los derechos sobre el personaje no lo fueron
Because a character can have a separate copyright from the work the character appears in, it was possible for the title to the character Betty Boop to become separate from the title to the cartoon. This is unlike the “movie rights” situation, where a copyright can be severed into parts, because there is a separate copyright in a character and a  work including the character. However, the Fleischer situation illustrates the same problem that exists with movie rights. The transfer between Original Fleischer and Paramount included both the title to the Betty Boop cartoons and to the Betty Boop character. But when Paramount got around to selling Betty Boop, they sold only the cartoons. Decades and several title holders later, Fleischer believed they were buying back what Original Fleischer sold — not realizing that the rights in Betty Boop character had been separated.
Estos problemas no se plantean en el caso de patentes y marcas (en Europa) porque son derechos que nacen con el registro, no con la creación o invención (ver la entrada anterior sobre la propuesta de regular el derecho de autor a nivel europeo) pero ponen de manifiesto que las mismas razones que justifican el sistema registral de bienes inmuebles y de las patentes, justificarían una organización registral de los derechos de propiedad intelectual. Desde luego que los costes de su transmisión y licencia se reducirían notablemente sobre todo, como muestra el ejemplo de Betty Boop, para reconstruir el “tracto sucesivo”.
Mientras que la cesión de un derecho tiene un contenido típico (todas las facultades del titular), las licencias tienen el contenido que las partes quieran darle. Si se permiten cesiones “parciales” (“todos los derechos para películas”) el resultado es una división infinita del derecho (“no incluye los derechos para hacer un videojuego” que, por lo tanto, permanece en la cabeza del licenciante).
Y los titulares pueden no tener los incentivos adecuados para optimizar la división del derecho (costes para terceros)
Paramount and UM&M’s decision to convey only part of its rights to Betty Boop caused confusion and massive litigation costs for Fleischer. Even if that contract was best for Paramount and UM&M, their decision to split up the rights in the Betty Boop cartoons had unintended consequences for Fleischer that certainly appear to have wasted significant legal resources for the parties in the Fleischer case.
Lo mismo si no se sabe bien quién es el titular. El resultado es que todos los derechos valen menos. Y lo que es más grave, los titulares tienen incentivos para fragmentar el derecho hasta el infinito para poder aprovechar – si llega el caso – cualquier rendimiento adicional que pudiera extraerse del activo porque se descubra una nueva forma de explotación.
La autora pone el ejemplo de la licencia Home & Students Edition del Microsoft Word  que da derecho a utilizar el programa de proceso de textos
“on up to three licensed devices in [a] household for use by people for whom that is their primary residence
con lo que se sugiere que no podría usarse el programa en casa de un amigo. Suena ridículo porque es ridículo. Tanto que hay que considerar inevitablemente que la cláusula transcrita es nula por “sorprendente”.
¿Cómo introducir un sistema de numerus clausus de derechos transferibles en el ámbito del Derecho de Autor? La autora propone seleccionar áreas en las que solo se permiten cesiones de derechos en la forma y con el contenido previsto en la Ley.
La primera sería crear una suerte de agotamiento del derecho cuando se cede para crear una obra derivada y ésta es producida. Cualquier nuevo sistema de explotación de la obra derivada no quedará sujeta a ningún derecho del autor de la obra original. Claro que, según nos recuerda la autora, la misma idea de que la creación de una obra derivada requiera la autorización del autor de la obra original es uno de los numerosos “avances” del Derecho de Autor que no existía cuando éste se inventó, allá por 1790.
Poner límites a la fragmentación sería también un avance (o una vuelta a los viejos tiempos, según se mire) de manera que sólo quepa la cesión del derecho calificándose como licencias los contratos por los que cualquier tercero pueda utilizar legítimamente la obra. Tal calificación impediría a los licenciatarios ejercitar acciones contra terceros por infracción del derecho de autor. Sólo el titular podría hacerlo.
Por último, propone sustituir las licencias que aceptamos al adquirir copias digitales de canciones o películas (en soporte físico o electrónico) por “ventas digitales” en la que el comprador tendría los derechos que cabe esperar que alguien obtiene cuando “compra” algo. Como dice expresivamente la autora, “Currently, physical copies of books and CDs are sold, not licensed to readers and listeners”.
Por ejemplo, que alguien que compra una canción e iTunes pueda prestarla siempre que borre su copia hasta que le “devuelvan” la canción (forward & delete). Es la forma de hacer más parecida una copia digital con una copia física. Pero es que las ventas de libros o discos de segunda mano se basan en que la producción del soporte físico tenía un coste que, en el caso de las copias digitales, es inexistente o despreciable.
Pero sería divertido un “mercado de copias digitales” donde la gente pudiera intercambiar canciones o películas pero donde se garantizara que no se multiplican las copias. Es decir, yo cuelgo mi canción Fake Empire adquirida legalmente y me bajo “La flor de la canela” cantada por Mª Dolores Pradera. Aquella “desaparece” de mi ordenador y ésta del ordenador del que la ha puesto “en el mercado”. En la medida en que no pueda oír dos canciones al mismo tiempo (streaming), se podrían formar clubes de oyentes como socios de una “biblioteca” a partir de las aportaciones de un número determinado de copias legalmente adquiridas por cada uno de los participantes. El único inconveniente, en comparación con los sistemas de intercambio de activos actuales sería el de que la canción “esté ocupada” en el momento en que deseo escucharla.
También sería deseable aplicar la doctrina del abandono de los derechos reales: si el autor de una obra – un programa de ordenador – deja de explotarla y deja de actualizarla, su conducta debería calificarse como abandono deviniendo el programa de dominio público como cosa nullius. Una presunción del carácter abandonado para las obras no editadas durante un período más o menos largo de tiempo ayudaría en este sentido.
Es discutible también que se deba permitir a los titulares de los derechos puedan licenciar distintos derechos sobre la misma obra con precios distintos. Distintas “tarifas”, como sabemos por el Derecho de las condiciones generales de los contratos, funcionan si la competencia garantiza buenos precios para unos y otros productos. Pero de lo que estamos hablando, precisamente, es de la configuración de los contratos que permitirán que exista competencia en torno al precio entre los distintos titulares (o distribuidores) de derechos.
A lo mejor es tiempo para que las autoridades de competencia empiecen a revisar  los contratos de licencia, no como acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas, sino como ejercicio abusivo de poder de mercado.

La armonización del Derecho de autor en Europa. Informe académico

Este informe sobre la legislación europea en materia de Derechos de Autor termina con un capítulo de conclusiones en el que se repasan todos los defectos del sistema legislativo europeo a través de Directivas: (i) que es muy costoso en tiempo y esfuerzo de implementar; (ii) que provoca una “armonización al alza” destrozando el equilibrio entre los derechos de los autores y los derechos del público (en forma de extensión interminable de los derechos de autor) creando obstáculos al mercado interior en lugar de suprimirlos; (iii) que no genera una auténtica armonización porque cada país mantiene sus tradiciones interpretativas de las normas; (iv) la falta de transparencia en la elaboración de las Directivas (¿no se han dado cuenta de que los Estados se quejan de que “se lo impone Bruselas” cuando son los Estados los que han participado de modo fundamental en la elaboración de la Directiva de la que ahora se quejan?) y (v) la escasa calidad legislativa de las Directivas dada su forma de producción. Este último aspecto debería ser tenido especialmente en cuenta por los jueces en Luxemburgo. Cuando la norma es de muy baja calidad, es muy difícil que alguien que la aplique literalmente sea un buen intérprete.
La conclusión es desoladora
On balance, the process of harmonisation in the field of copyright and related rights has produced mixed results at great expense, and its beneficial effects on the Internal Market are limited at best, and remain largely unproven.
Y sugieren que no se adopte ninguna iniciativa europea en este ámbito si no es para modificar alguna de las Directivas en vigor. Sugieren, por el contrario, proceder en el ámbito del Derecho de Autor de forma semejante a como se ha procedido en el ámbito de las marcas y patentes: derechos de autor de ámbito europeo que prevalezcan – no convivan – sobre los derechos de autor de carácter nacional. El problema es que las marcas y patentes se adquieren por registro mientras que los derechos de autor nacen por la creación (cuando alguien crea una obra, recibe protección nacional automáticamente). Habría que pasar a un derecho de autor basado en la inscripción en un registro y justificar la competencia de la Unión para su promulgación en el art. 95 TFUE (construcción del mercado interior).
Hugenholtz, P. B., Van Eechoud, Mireille M. M. and Gompel, Stef Van, The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy (March 8, 2012). Report to the European Commission, DG Internal Market, p. 308, November 2006; Amsterdam Law School Research Paper No. 2012-44; Institute for Information Law Research Paper No. 2012-38. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2018238

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