El Supremo (no) concreta las consecuencias de la asistencia financiera

En la Sentencia de 2 de julio de 2012, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ocuparse de otro caso de asistencia financiera. Con un resultado completamente distinto. En esta ocasión, el Supremo dice que la prohibición de asistencia financiera se aplica inmisericordemente y, por tanto, que la prenda de créditos efectuada por la sociedad a favor de un banco como garantía para que éste concediera a determinadas personas unos préstamos para que estas personas adquirieran acciones de la sociedad entra sí o sí en la prohibición de asistencia financiera y, por tanto, la prenda es nula. Hay una diferencia entre ambos casos que justificarían la distinta solución y es que, en el otro caso, la ratio decidendi no era la existencia de asistencia financiera sino la denegación al demandante de legitimación activa para reclamar la nulidad (lo cual es discutible si se trata de una nulidad de pleno derecho) derivada del hecho de que el demandante era socio al 94 % de la sociedad que proporcionó la asistencia financiera (en forma de hipotecas de unas fincas a favor de los bancos prestamistas) "al no tratarse de un tercero de buena fe ajeno al negocio cuya nulidad se pretendía".

Asistencia financiera

Playa de las catedrales, Lugo

Sobre asistencia financiera, v., esta entrada de Almacén de Derecho

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2013. Los hechos – de nuevo, no el “supuesto de hecho” – que dieron lugar a la sentencia eran los siguientes. Una sociedad – CCB -  entra en concurso y un banco – la Caja de Arquitectos – ejecuta una prenda sobre unos bienes (acciones del Deutsche Bank) de CCB que se le había otorgado en garantía de un préstamo concedido a varios sujetos para que estos adquiriesen acciones de CCB. La Audiencia vuelve a decidir sobre el caso tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012.

La Audiencia explica, primero, la “teoría” y luego la aplica al caso. No lo hace bien, porque se “enrolla” y recita muchas normas y doctrinas que no  tienen que ver. Es un vicio extendido entre algunos de nuestros jueces que alarga las sentencias empeorando su claridad y la “refutabilidad” de la motivación.

Hay asistencia financiera si la sociedad da un inmueble en garantía para que el acreedor se avenga a refinanciar el préstamo de adquisición de las participaciones

Por Marta Soto-Yarritu

Es la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2022

La sociedad ZOMOTE era titularidad de IMSIDEX, que la constituyó aportando una finca. Posteriormente, IMSIDEX transmitió las acciones de ZOMOTE a unas sociedades portuguesas. En noviembre de 2006 se transmitieron dichas sociedades portuguesas a dos sociedades luxemburguesas. La adquisición fue financiada mediante un préstamo otorgado por ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI. En octubre de 2007 las sociedades luxemburguesas suscribieron un crédito con MITRE CAPITAL PARTNERS, que fue garantizado por una hipoteca sobre el inmueble titularidad de ZOMOTE. La finalidad de este crédito fue, entre otras, la de repagar el préstamo a ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI).

IMSIDEX fue declarada en estado de quiebra (equivalente al actual concurso de acreedores), procedimiento en el que la sindicatura de la quiebra solicitó que se declarara que la constitución de la hipoteca por ZOMOTE constituía un supuesto de asistencia financiera prohibido por el actual art. 150 LSC. En primera instancia, el Juzgado concluyó que no se había incurrido en la prohibición de asistencia financiera porque se trataba de un supuesto de asistencia financiera sobrevenida.

Por el contrario, la AP de Palma de Mallorca concluye que la prohibición de asistencia financiera no se limita a los supuestos de asistencia originaria y considera que la operación incurre en la prohibición legal:

“Entiende esta Sala que los términos en que se mantiene la prohibición no permiten excluir de su aplicación los supuestos de asistencia financiera sobrevenida como propone la Sentencia de primera instancia. Se califica en ella como sobrevenida la asistencia financiera que no se destina a la adquisición de las acciones sino a refinanciar su adquisición, lo que parece apuntar a distinguir entre la asistencia financiera simultánea al negocio de adquisición y la posterior en el tiempo.

Para esta Sala lo relevante viene representado por la relación causal que debe existir entre el negocio de adquisición y el negocio de financiación y por el elemento intencional de quienes intervienen en la operación, elementos estos necesarios para apreciar una asistencia financiera afectada por la prohibición legal.

La circunstancia de que la asistencia financiera que se preste tenga por objeto refinanciar la operación de adquisición no desplaza el fin de la prohibición de evitar el mal uso del patrimonio social [..] Los anteriores elementos ponen de manifiesto la estrecha relación que existe entre las distintas operaciones que se llevan a efecto entre las sociedades que intervienen y que respondían a la finalidad de adquisición de la finca propiedad de ZOMOTE S.A. a través de la adquisición de sus acciones. Y si bien es cierto que ZOMOTE S.A. no constituye la garantía respecto del inicial préstamo que las partes convinieron en denominar "préstamo puente", esa inicial operación no puede desvincularse del contrato de crédito..”

Por último, se analiza una cuestión adicional: el crédito otorgado por MITRE CAPITAL PARTNERS había sido cedido a NEWGATE VENTURES y se discute si las consecuencias de la nulidad de la constitución de la hipoteca por haber incurrido en la prohibición de asistencia financiera deben extenderse al nuevo acreedor o si este debe quedar protegido en virtud del art. 34 LH (tercero que adquiere de buena fe un derecho inscrito). La AP de Mallorca concluye que NEWGATE VENTURES adquirió el crédito de buena fe y, por tanto, debe quedar protegido. Argumenta que el demandante no ha conseguido desvirtuar la presunción de buena fe del art. 34 LH, ya que el hecho de que el cesionario del crédito conociera el contrato de crédito, la escritura de hipoteca y las correspondientes novaciones no determina que conociera o hubiera podido conocer o intuir la asistencia financiera afectada de nulidad.

Los pactos de aseguramiento del valor de las acciones para inducir la entrada de un inversor en el capital

Foto: Pilar Canedo

Cuando una sociedad, en el marco de un contrato con un socio entrante en ella, le garantiza que sus acciones no perderán valor y que, si lo hacen, la propia sociedad les compensará, puede discutirse si estamos ante un caso de asistencia financiera. En efecto, en la medida en que la sociedad suprime el riesgo de pérdida de valor de las acciones, estaría facilitando financieramente al inversor la adquisición.

En el trabajo que resumo a continuación, el prof. Vaquerizo aborda esta cuestión. Explica que se trata de un pacto accesorio del contrato por el que el inversor 'entra' en la sociedad y que tiene la naturaleza de una opción de venta de las acciones que se liquida por diferencias entre el valor de las acciones cuando se produce el ingreso del nuevo socio y una fecha posterior determinada de común acuerdo. A cambio, el inversor se compromete a no vender sus acciones durante ese período de tiempo

Vaquerizo sostiene que no estamos ante un caso de asistencia financiera prohibida porque estos pactos accesorios "no constituyen un negocio de financiación de la adquisición realizada por el tercero" Porque el inversor 

"suscribe y desembolsa los valores con cargo a sus propios recursos, y no puede afirmarse que la cobertura de la cotización o del valor posea realmente una causa financiera que sea «finalista» respecto de la adquisición misma puesto que en ningún caso está dirigida a proveer al tercero de los fondos necesarios para efectuar esta última ni a facilitar o garantizar su obtención"

Si el argumento es correcto, tampoco en el caso de esta entrada podría hablarse de asistencia financiera, puesto que tampoco cuando la sociedad hipoteca un inmueble a favor de los vendedores, la hipoteca está dirigida a proveer al adquirente de las acciones de los fondos necesarios para adquirir las acciones ni a facilitar o garantizar su obtención (son los vendedores de las acciones los que dan crédito al adquirente). Solo si la hipoteca se hubiera otorgado a favor del banco que presta los fondos al adquirente para adquirir las acciones estaríamos ante una asistencia financiera prohibida. 

Pero su argumento fundamental es teleológico: prohibir estas garantías no encaja en la finalidad de la prohibición de asistencia financiera que sería, según el autor:

la que implica la asunción por la sociedad con cargo a sus propios recursos del riesgo económico de la capitalización (o los desembolsos) que, por definición, deben realizar los socios, pero no aquella en la que la sociedad asume cualquier otro tipo de riesgo u obligación en el contexto o en conexión con la emisión o transmisión de sus acciones, aunque la asunción de tal obligación pueda llegar a tener, en último término, una repercusión negativa sobre el patrimonio social.

 Financiera, en el sentido del art. 150 LSC significa que la asistencia consiste en dinero, en entregar dinero o en prometer entregar dinero. Vaquerizo dice algo distinto. Es financiera si produce o posibilita "la obtención de recursos líquidos con los que hacer frente a los desembolsos necesarios para efectuar esa adquisición". O sea, reitera lo que ha dicho respecto a la finalidad de la norma del art. 150 LSC. En su opinión, esto no significa que las operaciones indirectas de asistencia financiera no estén prohibidas. Lo están "con independencia de su articulación formal o cronológica" si están "destinadas causal y funcionalmente a lograr que la sociedad proporcione financiación para que el tercero realice los desembolsos que le corresponden o bien asuma el riesgo de dichos desembolsos... Pero no a cualquier otro negocio u obligación cuya función o finalidad económica sea distinta". 

A lo anterior, Vaquerizo añade que la operación sospechosa tenga como finalidad principal la de facilitar la adquisición de las acciones por parte del inversor. De manera que no estarían prohibidas las operaciones, como las de aseguramiento del valor objeto de su trabajo, cuya finalidad principal no es esa, sino la de compensar al inversor por la permanencia o, podría decirse en general, reducir la asimetría informativa respecto del valor de las acciones que compran (los insiders que 'invitan' al inversor a adquirir las acciones saben más del valor real de éstas que el inversor, de manera que éste, sospechando que se le pide un precio excesivo, se negará a entrar. Para convencerlo de que lo que los insiders le han dicho sobre el valor de la compañía es real, estos pactos de aseguramiento del valor hacen creíbles las promesas al respecto por parte de los insiders. 

La estrategia ensayada por Vaquerizo culmina con el análisis, en general, de la ratio de la prohibición de asistencia financiera. La verdad es que es muy difícil encontrarla pero Vaquerizo la delimita diciendo que se trata de impedir la descapitalización (no en sentido estricto de pérdida de su capital social legal, sino de "menoscabo o vaciamiento patrimonial") de las sociedades poniendo a su cargo directa (pagando al vendedor de las acciones con fondos sociales) o indirectamente (porque el vendedor de las acciones pueda cobrarse el precio de éstas ejecutando bienes del patrimonio de la compañía que hubieran sido pignorados o hipotecados a su favor). Y añade que este resultado no se produce en casos como los pactos de aseguramiento del valor. Aquí es donde dice algo con lo que estoy completamente de acuerdo. Ampliar los casos de asistencia financiera prohibida pone la norma correspondiente - el art. 150 LSC - en contradicción con el resto de las normas sobre el capital social. 

una comprensión expansiva del ámbito de aplicación de la norma según la cual resultaría ilícito cualquier menoscabo patrimonial de la sociedad que favorezca la entrada de un tercero en el accionariado (se compadecería)... mal con otras muchas normas destinadas a proteger el patrimonio social, las cuales se limitan a establecer la indisponibilidad del patrimonio vinculado a la cifra del capital y a ciertas reservas

A continuación, Vaquerizo argumenta con la conocida reforma - no incorporada al Derecho español - de la (antigua 2ª) Directiva en cuya justificación se lee que puede equipararse el régimen de la asistencia financiera al de la adquisición derivativa de las propias acciones porque, en ambos casos, de lo que se trata es de

... impedir el daño o menoscabo patrimonial que podría derivarse de la financiación otorgada al tercero como consecuencia de los riesgos crediticios implícitos en esa financiación cuando: (i) no se concede en condiciones de mercado justas y en interés de la propia sociedad, o bien (ii) se concede con cargo al patrimonio que resulta indisponible para los socios (no así, en cambio, si se hace con cargo a los recursos libres de la sociedad). 

Y, concluye, en el caso de los pactos de aseguramiento del valor, estamos ante contratos bilaterales de intercambio respecto de los cuales,

la prohibición sólo puede tener el sentido de impedir el menoscabo del patrimonio social derivado la realización de atribuciones ventajosas o «irregulares» a favor del tercero con motivo de su acceso a la condición de socio. Precisamente por ello, un «negocio de intercambio» (v. gr.: una compraventa) realizado en condiciones de mercado justas o con una adecuada contraprestación para la sociedad no da lugar al riesgo típico de la asistencia financiera prohibida.

Generalizando, Vaquerizo reduce el ámbito de aplicación de la prohibición de asistencia financiera exigiendo la presencia en la operación objeto de escrutinio de dos elementos:

... debe concurrir una intencionalidad o propósito común a las partes de financiar la adquisición, no bastando con que exista una simple relación de causalidad «eficiente» —esto es, una mera conexión no intencional— entre la financiación y la adquisición. Y, por otra parte, esa intencionalidad debe tener relevancia causal, en el sentido de que debe erigirse en un motivo determinante de la adquisición tanto para la sociedad como para el tercero.

A mi juicio, no es posible argumentar sobre la interpretación del art. 150 LSC desde la perspectiva de la finalidad de la prohibición que contiene sencillamente porque la ratio de la prohibición - como dice Vaquerizo la de impedir la descapitalización de las sociedades - entra en contradicción con otras muchas normas de la Ley que permiten a los socios repartirse el patrimonio social (o entregarlo a terceros) en su propio interés siempre que respeten el principio de igualdad de trato (u obtengan el consentimiento de todos los socios) y las normas sobre el capital social (amén de la aplicación ex post de las normas concursales). Así lo dice también Vaquerizo

(las normas sobre adquisición derivativa de las propias acciones y las normas sobre capital)... están concebidas para proteger una parte del patrimonio social —la que se vincula al capital y a otras reservas indisponibles— pero no el patrimonio social en su conjunto... (lo que) justifica una interpretación teleológica de norma si cabe aún más apegada al sustrato económico de la operación 

Lo que le permite reforzar la conclusión expuesta de que estos pactos de aseguramiento del valor no constituyen asistencia financiera prohibida porque su finalidad no es financiar la adquisición sino, como se ha explicado más arriba, inducir al inversor a pagar más por las acciones reduciendo la asimetría informativa que un outsider padece en comparación con los insiders (de hecho esa es la justificación común a los otros supuestos que el autor analiza al final de su trabajo y que tampoco se consideran habitualmente como supuestos de asistencia financiera prohibida tales como los descuentos en la adquisición, la entrega de derechos de adquisición - warrants -, la posibilidad de reinvertir el dividendo en acciones de la propia compañía...)

Si lo que he señalado más arriba respecto de que la ratio de la norma que prohíbe la asistencia financiera no es de utilidad en la interpretación del precepto es correcto, habría que ensayar una interpretación literal del mismo lo suficientemente estricta como para que no ponga en duda la validez de todas las operaciones financieras que están permitidas por otras normas de la ley. Este razonamiento llevaría a limitar la aplicación del art. 150 LSC  en un doble sentido. Sólo están prohibidas las operaciones por las que a) las sociedades faciliten dinero o prometan entregar dinero (a través de la prestación de garantías) que se destine al pago del precio de las acciones y b) sólo lo están si la obligación financiera contraída por la sociedad se asume antes o simultáneamente al contrato que articula la adquisición de las acciones. Porque, una vez que el adquirente se ha convertido en socio, puede disponer del patrimonio social como tenga por conveniente siempre que respete el principio de igualdad de trato (si no deviene como consecuencia de la adquisición socio único) y las normas sobre el capital (v. art. 273.2 LSC sobre qué parte del patrimonio social pueden repartirse libremente los socios en forma de dividendos) de manera que la prohibición del art. 150 LSC no se aplica si la sociedad no interviene en la operación de adquisición de sus acciones ni como prestamista ni como garante ni como garante del prestamista. 

Un colega me hace notar lo siguiente:  

El problema de la prohibición de asistencia financiera es que tiene una ratio amplia: no trata solo de evitar la descapitalización, sino también el favorecimiento a partes conectadas con los administradores. Por eso la prohibición no se aplica nunca en el mercado primario, en que la contraparte de la adquisición es la sociedad (por ej., en un aumento de capital). Pero se aplica ampliamente en el mercado secundario, cuando la sociedad “financia” a terceros para facilitar la adquisición. Y un caso de libro de “financiación” son las indemnities que estudia Vaquerizo. El antecedente del derecho inglés de todo esto es elocuente (sect. 185 Companies Act de 1985, mantenido básicamente en sect. 677 (b) (i) Companies Act 2006) : “For a company, as part of a share-support operation, to undertake to make good any losses which investors in its shares may suffer as a result of having bought them would infringe this aspect of the ban on the giving of financial assistance” (E. Ferran). Lo mismo con los puts. Si la sociedad concede un put a un tercero para que compre acciones suyas de un tercero o en el mercado. Es claro que también hay asistencia financiera, supuesto naturalmente que el put (i) sea motivo común y (ii) sea motivo determinante de la adquisición, es decir, que sin él no se habría producido. Imaginemos que la sociedad me presta dinero para que compre sus acciones a Ticio, y que me lo presta a un interés de mercado o, mejor para el ejemplo, a un interés superior de mercado e incluso que yo le aseguro el préstamo dándole mi casa en hipoteca. No hay riesgo, no hay descapitalización. Y, nos guste o no, hay asistencia financiera.

Esta observación parece convincente. La ratio de la prohibición sería doble: prohibir la descapitalización y evitar que los administradores puedan favorecer a unos socios respecto de otros. De manera que sólo cuando esté excluida la posibilidad de que los administradores o el socio de control utilice el patrimonio social en su particular beneficio a través de la asistencia financiera de la sociedad a un adquirente de acciones o participaciones sociales, podrá negarse la aplicación de la prohibición del art. 150.2 LSC. Eso ocurre, singularmente, cuando todos los socios 'encargan' a la sociedad que les auxilie en la reorganización de la propiedad de la compañía (empresa familiar en la que todas las ramas de la familia están de acuerdo en que entre un tercero y 'autorizan' todos ellos a la sociedad a asistir financieramente al adquirente (que comprará una participación en la sociedad a las ramas familiares que se reparten las acciones, por ejemplo). 

Alberto Vaquerizo, Los pactos accesorios de aseguramiento del valor de la acción, RdS 2016

La hipoteca de la nave industrial de la sociedad a favor de los vendedores de sus acciones constituye asistencia financiera

Foto: Pilar Canedo

En el trabajo que resumo a continuación, el prof. Vaquerizo aborda algunas cuestiones relativas al concurso y a la asistencia financiera en relación con una sentencia de un juzgado de lo mercantil de Asturias de hace algunos años (que resumí aquí)

Los hechos relevantes los resume así Vaquerizo:

entre los años 2004 y 2006, se produjeron diversas operaciones de venta de las acciones... En virtud de dichas operaciones, el socio minoritario –y consejero– titular del 20% del capital social adquirió la mayor parte de las acciones del socio mayoritario y la totalidad de las que pertenecían a otro de los socios minoritarios... E(l)... precio debía pagarse... de forma aplazada durante los siguientes 15 años... 

En garantía del pago del precio, se otorgó por la sociedad la  

... hipoteca... sobre... una nave industrial en la que desarrollaba su actividad... los vendedores renunciaron... a cualquier acción personal contra el comprador para el caso de que este último incumpliese sus obligaciones de pago del precio aplazado, "quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato”

O sea, un caso interesante de limitación de la responsabilidad del deudor cuyo sentido se comprende bien: el comprador no asumía el riesgo de la empresa. Si ésta no era capaz de generar ganancias para pagar el valor de las acciones compradas, el comprador no respondería del pago del precio y los vendedores podrían ejecutar la hipoteca para cobrarse lo que pudieran de la parte no pagada del precio.

El comprador dejó de satisfacer varias mensualidades a partir del mes de septiembre de 2011, y posteriormente promovió el concurso de acreedores de la sociedad, que fue declarado el 27 de abril de 2012. Según se deduce de la Sentencia, en la lista de acreedores... a los vendedores... no se les atribuyó el privilegio especial que podría corresponderles por razón de la garantía hipotecaria... En el... incidente la administración concursal defendió que la garantía hipotecaria debía considerarse nula por vulneración de la prohibición de asistencia financiera... Sin embargo, la sentencia... dictada en el mes de enero de 2014, subrayó que "[L] a operación, esté o no viciada de nulidad, persiste en el mundo jurídico mientras judicialmente no se declare la contravención del ordenamiento. No cabe, por tanto, que la administración concursal, por sí y ante sí, anule la hipoteca y proceda a vender la nave en la fase de liquidación, ya iniciada, libre de cargas reales”... , la administración concursal promovió un nuevo incidente concursal mediante demanda dirigida contra el comprador y los vendedores de las acciones, así como contra la propia sociedad concursada, reclamando que se declarase la nulidad de la compraventa de acciones concertada entre los demandados y, por extensión, la de la garantía hipotecaria constituida sobre el inmueble de la concursada. Como petición subsidiaria se solicitó la nulidad radical de esta garantía para el caso de que se entendiese que la prohibición de asistencia financiera viciaba el otorgamiento de la hipoteca, pero no la adquisición de las acciones... 

Parece un caso fácil: hay, evidentemente, asistencia financiera. La sociedad facilitó la adquisición de las acciones por parte del socio-comprador y lo hizo "financieramente", al otorgar la hipoteca sobre el único inmueble de su propiedad. Parece evidente también que el administrador concursal no podía ejercitar las acciones rescisorias porque había caducado el plazo para su ejercicio. 

Las cuestiones dudosas respecto de las normas sobre asistencia financiera son dos. La primera es si, tratándose de un socio-administrador, el comprador en el caso podía acogerse a la excepción del art. 150 LSC. Vaquerizo dice que no y creo que tiene razón. En una entrada anterior, expliqué que, a mi juicio, y una vez abandonada la doctrina del vínculo, no había razón para no considerar 'personal de la empresa' a los consejeros ejecutivos, ya que éstos están unidos a la sociedad por un contrato laboral (de régimen general o especial) y Vaquerizo añade que la ratio de la excepción se extiende sin dificultad a los planes de remuneración de los administradores ejecutivos. Pero, dado que, en el caso, la asistencia financiera no servía a esta finalidad de permitir al administrador el acceso a la propiedad de la empresa como parte de su remuneración, Vaquerizo considera que la operación enjuiciada no podía encajarse en el art. 150.2 LSC cuya aplicación limita a 

aquellos negocios de auxilio financiero que se integran en el marco general de la planificación de la política retributiva o salarial de la empresa, y que obedecen por lo tanto a una decisión de gestión predeterminada por el diseño de un plan de incentivos. Ello no significa, como es lógico, que el juego de la excepción legal exija que la asistencia financiera beneficie indistintamente a todos los trabajadores, pues su finalidad se cumple también cuando aquellos planes se dirigen únicamente a determinadas categorías de empleados. Lo que sí parece exigible es que el plan se dirija a una colectividad de trabajadores, de modo que deben quedar al margen de las operaciones exceptuadas de la prohibición aquellas formas de asistencia financiera que benefician puntualmente a un trabajador. La expresión "personal de la empresa" comprende, en efecto, a los trabajadores que desempeñan su labor por cuenta ajena y de forma dependiente frente a la sociedad, incluyendo a quienes se encuentran vinculados a esta por una relación de alta dirección. Pero no a los administradores, ni siquiera, a nuestro modo de ver, aunque se hallen contratados por la sociedad mediante una relación laboral común. La doctrina mayoritaria y la propia exégesis histórica de la excepción legal corroboran esta afirmación. Ahora bien, el hecho de que los administradores sociales no puedan considerarse personal de la empresa a efectos del régimen aplicable a los trabajadores no significa que no puedan beneficiarse de aquellas modalidades de la asistencia financiera que deban entenderse excluidas de la prohibición general

En cuanto a la hipoteca, Vaquerizo considera que se trata de una operación de asistencia financiera prohibida y, por tanto, nula, aunque, con la doctrina mayoritaria, la nulidad no se extienda a la operación de adquisición de acciones.

Alberto Vaquerizo, Validez de las garantías prestadas por la sociedad en relación con la adquisición del control por los administradores. A propósito de la SJM Oviedo 28-II-2019, RDM, 314(2019), pp 363-396

Asistencia financiera prohibida y tercero hipotecario

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 16 de diciembre de 2020. Es un caso muy difícil. Parece que los socios (indirectamente) de ZOMOTE hicieron que ésta hipotecara la finca que constituía su principal activo en garantía de la devolución del préstamo que había hecho MITRE a los socios para que éstos adquirieran las acciones de ZOMOTE. O sea, que, en realidad, los socios no pusieron dinero propio como aportación a ZOMOTE sino que pidieron un préstamo. El dinero del préstamo se destinó a comprar una finca donde se iba a construir y la sociedad promotora hipotecó la finca a favor de los prestamistas de los socios. La constitución de la hipoteca se produjo, sin embargo, después de que los socios hubieran adquirido la condición de socios (se otorga la hipoteca para que los prestamistas accedan a ‘refinanciar’ el préstamo). Pero esta secuencia temporal es irrelevante (aunque no se lo parece al Juez) para decidir si hay o no asistencia financiera. ZOMOTE quiebra y hay que liquidarla y, claro, los acreedores de ZOMOTE quieren poder disponer de la finca libre de cargas por lo que piden la nulidad de la hipoteca. Hay que añadir que MITRE cedió el crédito garantizado con la hipoteca a un tercero (NEWGATE) que es el que comparece en el pleito. El Juez desestima la demanda por dos razones. Una, porque dice que no hay asistencia financiera prohibida. Otra, porque considera a NEWGATE tercero hipotecario protegido por el art. 34 LH.

No voy a entrar en la segunda cuestión aunque no entiendo muy bien el argumento del Juez respecto de la inaplicabilidad del art. 33 LH que afirma que el registro no convalida los actos nulos ni veo claro que un cesionario de un crédito garantizado con una hipoteca pueda estar en mejor posición frente al garante que lo estaba el cedente a cuyo favor se constituyó la hipoteca cuando, como en el caso, se cedió la garantía junto con el crédito. Dejo el examen de esa cuestión para alguien que sepa más Derecho Hipotecario que yo.

En todo caso, creo que se equivoca el juez en cuanto a si existe asistencia financiera. Lo interesante del caso es que la asistencia financiera que ZOMOTE prestó a sus socios hipotecando su finca a favor del prestamista MITRE no fue para que estos adquirieran sus acciones – a través del préstamo concedido por MITRE – sino para que MITRE se aviniera a refinanciar dicho préstamo. Me parece que la conexión entre la adquisición de las acciones y la asistencia financiera se mantiene puesto que la causa del préstamo otorgado por MITRE era la adquisición de las acciones precisamente porque la hipoteca se otorga para “ayudar” a los socios a pagar el precio de sus acciones en forma de una garantía que mueve al prestamista a alargar el plazo de devolución del préstamo o a modificar las condiciones.

De hecho, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la sentencia de apelación contra la del Juzgado de 22 de febrero de 2022, (resumida aquí) que confirma ésta porque considera a NEWGATE tercero hipotecario, afirma, a la vez, que hay asistencia financiera prohibida. La Audiencia lo justifica como sigue:

Los anteriores elementos ponen de manifiesto la estrecha relación que existe entre las distintas operaciones que se llevan a efecto entre las sociedades que intervienen y que respondían a la finalidad de adquisición de la finca propiedad de ZOMOTE S.A. a través de la adquisición de sus acciones. Y si bien es cierto que ZOMOTE S.A. no constituye la garantía respecto del inicial préstamo que las partes convinieron en denominar "préstamo puente", esa inicial operación no puede desvincularse del contrato de crédito. Aun no conociendo todos los detalles, puede afirmarse que la operación inicial no alcanzaba a cubrir el íntegro valor de la estructura organizativa. Según se hace constar en el contrato de crédito el préstamo de AFI ascendió a 15.208.540 euros, cuando en el mismo documento se atribuye a la parcela junto con la "prestación de la licencia de obra" un valor no inferior a los 28.950.000 euros (condición 2.1.11). Entre ambas operaciones no transcurre ni siquiera un año. No consta en autos que el crédito se destinara a objeto distinto a la adquisición de la finca. No concilia el importe por el que se concedió el crédito y posteriores novaciones (un total de 22.500.000 euros) con un destino de urbanización con el valor que las partes asignaron a la finca, tanto en el contrato con en la escritura de constitución de hipoteca en la que tasaron la finca a efectos de subasta en 25.400.000 euros. Tampoco concilia ese fin de urbanización con el plazo de doce meses de duración inicial del contrato de crédito, ni aun contando con las ampliaciones posteriores.

Lo anterior conduce a afirmar que la garantía prestada por ZOMOTE S.A. respecto del contrato destinado a saldar el préstamo inicial tenía por objeto asegurar la operación de adquisición de sus acciones con la que, a la postre, se adquiría la titularidad de la parcela. Esa era la intención de las partes que intervinieron en las operaciones, apreciándose entre ellas la necesaria relación causal. Por ello, debe prosperar el concreto motivo de recurso por cuanto la asistencia financiera prestada por ZOMOTE S.A. incurría en supuesto de prohibición legal.

Qué es y qué no es asistencia financiera prohibida

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de junio de 2023.

Sociedad de Transformación de Plásticos S.A. (en adelante STP) y Grupo Acuster S.L. (en adelante Acuster) presentaron demanda contra Egarense de MMM Inversiones S.L. y Lucio en la que se pretende que se declare la nulidad de las pólizas de prenda sin desplazamiento sobre existencias, maquinaria, derechos de cobro y sobre moldes industriales propiedad de la Sociedad de Transformación de Plásticos S.A., constituidas entre las partes, y elevadas a público, en fecha 6 de noviembre de 2014, así como la diligencia de intervención de actualización de la póliza de prenda sin desplazamiento sobre existencias, maquinaria y derechos de cobro de la STP, de fecha 4 de abril de 2018. Dichas prendas garantizan el precio de la compraventa de las acciones de STP (8.030.000 euros) por parte de Acuster a los demandados Egarense de MMM Inversiones S.L. y Lucio . Por lo que, según la argumentación de la actora, constituyen un acto legalmente prohibido de asistencia financiera de STP a Acuster para la adquisición de las acciones de la asistente

O sea, Acuster (comprador) compró las acciones de STP (objeto de la compraventa) que eran de Egarense y Lucio (vendedores) y STP dio en garantía sus bienes a los vendedores de que Acuster pagaría el precio de las acciones de STP o sea, la garantía constituyó, según la demanda, un acto de “asistencia financiera de STP a Acuster” para que Acuster comprara las acciones de STP. Y pasó lo que pasó:

Acuster ha dejado de pagar los dos últimos plazos del precio acordado entre las partes y que, como consecuencia del impago, Egarense ha ejecutado una de las garantías cuya nulidad se pretende en autos; en concreto la prenda sobre los derechos de cobro de STP y la diligencia de intervención de su actualización.

Es una asistencia financiera de libro. No hay duda alguna si se tiene en cuenta que la prenda de los bienes y derechos de la sociedad adquirida se produce simultáneamente con la celebración del contrato de compraventa de sus acciones y, por tanto, es causal de la concesión de plazo para el pago del precio por parte del vendedor al comprador.

El juzgado había desestimado la demanda. La Audiencia de Barcelona revoca la sentencia del juzgado y confirma la existencia de asistencia financiera prohibida y anula las dos pólizas de prenda sobre los bienes de STP SA.

La Audiencia cita la STS 20 de abril de 2023 que he criticado en esta entrada. Pero la cita lo es como si fuera de un manual de Derecho de Sociedades.

Lo que interesa destacar de la sentencia de la Audiencia es que la constitución de la prenda sobre los activos de STP en garantía del pago del precio de las acciones de STP aplazado era una condición incluida en el contrato de compraventa de las acciones, por lo que, el hecho de que el administrador ‘entrante’ de STP fuera el que constituyera la prenda tras la ejecución del contrato de compraventa de las acciones no es obstáculo para calificar la constitución de la prenda de asistencia financiera

Acuster adquiere las acciones, y, después, apodera especialmente a Gabino , administrador único de Acuster, para otorgar en nombre de STP las garantías impugnadas. Ahora bien, dichas garantías pignoraticias se habían comprometido previamente al pactar la compraventa, como condición del aplazamiento del pago del precio. Porlo tanto, Acuster no hace sino cumplirlas condiciones de la compraventa. En consecuencia, esta operación financia a Acuster el pago del precio al permitir su aplazamiento, sin prestar garantías propias, sino de bienes y derechos de la compañía cuyas acciones adquiere. De tal manera que, como parece que ha ocurrido en este caso, si el comprador (Acuster) incumple la obligación de pago del precio, la ejecución de la garantía supone que quien acaba pagando el precio de sus propias acciones es la compañía.

La conclusión es impepinable: hay asistencia financiera prohibida y la consecuencia prevista en la ley es la nulidad del negocio que articula la asistencia financiera, esto es, no la compraventa de las acciones sino exclusivamente las prendas constituidas en garantía del pago del precio.

A la Audiencia sólo le resta examinar si la pretensión de STP y Acuster es inadmisible por contraria a la buena fe o abusiva. La Audiencia se apoya, de nuevo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023 y considera que es suficiente para no entrar a examinar la buena o mala fe del comprador de las acciones porque estamos ante un supuestos de “nulidad absoluta” dictada por el legislador en interés, no solo de los socios sino también de los acreedores sociales por lo que la mala fe del comprador no sería suficiente para justificar la desestimación de la demanda de nulidad:

Como sabemos… la declaración de nulidad, cuando el contrato está viciado de nulidad absoluta, puede ser instada, por los que sean parte en el contrato, tal y como establece el art. 1303 CC, o por un tercero que pueda resultar perjudicado por el negocio impugnado. Lo que no tiene mucho sentido es reconocer legitimación a los que sean parte en el contrato, para luego negarla, sin otro argumento que calificar de abusivo su ejercicio.

Es cierto que, en este caso, el ejercicio de acción está estrechamente vinculado al incumplimiento del contrato de compraventa de acciones, lo que, en principio, sería un indicio de la mala fe del actor Acuster y, por lo tanto, de STP del que es socio único. Sin embargo, creemos que esa circunstancia, aunque significativa, explica el ejercicio de la acción en este momento, pero no es suficiente para calificar de abusivo su proceder para privar de eficacia a su acción, puesto que el beneficiario de la acción son los acreedores de STP que ven protegido el activo de la sociedad.

Operaciones intragrupo y concurso culpable

Foto: Pedro Fraile

Los hechos

La sociedad SPV Greenleaves S.A. (en adelante, Greenleaves) fue constituida para adquirir las acciones de Alimentos Naturales S.A. El 11 de junio de 2001 adquirió acciones de esta sociedad que representaban el 88,2735% del capital social. Esta adquisición se hizo con financiación propia y con financiación externa bancaria. La amortización e intereses de la deuda bancaria contraída para la adquisición de estas acciones, se hizo con recursos provenientes de Alimentos Naturales S.A., hasta que el 14 de octubre de 2009 se concertó una refinanciación mediante un préstamo hipotecario sindicado. A 31 de diciembre de 2013 consta que el importe de la asistencia financiera prestada por Alimentos Naturales S.A. a su matriz Greenleaves, que estaba pendiente de devolución, era de 5.884.000 euros. Alimentos Naturales S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 12 de junio de 2015

El concurso se declara culpable y se condena al administrador al pago del déficit concursal y cómplice a la matriz. El Supremo confirma, sustancialmente, las sentencias de instancia en su sentencia de 26 de octubre de 2021 - ECLI:ES:TS:2021:3874

La jurisprudencia de esta sala, contenida en la citada sentencia 575/2017, de 24 de octubre, ha entendido que se pueden juzgar todas las conductas subsumidas en el tipo general ( art. 164.1 LC y ahora art. 443 TRLC) al margen de la antelación con que se realizaron respecto de la declaración de concurso, sin perjuicio de que no pueda declararse persona afectada por la calificación al administrador o liquidador (de hecho o de derecho) o apoderado general que fuera responsable de la conducta y que hubiera perdido esa condición dos años antes de la declaración de concurso.

Tampoco cabe pretender la aplicación del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores o la de los delitos de insolvencia punible. Ni siquiera el plazo para instar la nulidad de las operaciones por las que se entiende que se agravó la insolvencia, en este caso una asistencia financiera a la matriz indebida y prohibida por la Ley. Lo verdaderamente relevante es que pueda imputarse a la conducta denunciada la agravación de la insolvencia de la concursada que desembocó en la declaración de concurso el 12 de junio de 2015. Lógicamente, cuanta más distancia exista entre la conducta, en este caso la asistencia financiera, y la declaración de concurso, mayor dificultad habrá en apreciar la relación de causalidad entre la asistencia financiera y el agravamiento de la insolvencia.

En este caso concurren dos circunstancias apreciadas por el tribunal de instancia que son relevantes para confirmar la relación de causalidad de esta conducta con el agravamiento de la insolvencia: en primer lugar, que la conducta no fue algo puntual acaecido en el 2001, sino que el crédito generado contra la matriz por atender a la amortización de la financiación externa requerida para la adquisición de las acciones de la concursada, fue incrementándose paulatinamente, hasta que en el año 2009 ascendía a la suma de 5.884.000 euros;

en segundo lugar, que este crédito figuraba como pendiente de cobro al cierre de las últimas cuentas anuales depositadas, las del ejercicio 2013, y por lo tanto el impacto generado sobre la solvencia de la Alimentos Naturales, si bien se afloró en el periodo comprendido entre 2001 y 2009, se prolongó en los años posteriores al no reclamarse el crédito y por lo tanto mermar en la práctica del patrimonio de la sociedad, que a la postre debía entenderse minorado en ese importe. Dicho de otro modo, la asistencia financiera puede entenderse que contribuyó a la agravación de la insolvencia en cuanto que, tanto su prestación como la ausencia de 6 JURISPRUDENCIA recuperación, privó a la sociedad concursada de unos fondos de 5.884.000 euros que hubieran paliado bastante el impacto de la insolvencia.

El Supremo estima el recurso de casación en cuanto a la condena a la sociedad matriz

La condena del administrador de la sociedad concursada, Alexander , declarado persona afectada por la calificación, se acomoda a estas exigencias legales…

Lo que no se acomoda a las exigencias legales es la condena solidaria al cómplice, en cuanto que no puede ser destinatario de esta responsabilidad ex art. 172 bis LC, como hemos reiterado en alguna ocasión, al diferenciar esta responsabilidad de la prevista en el art. 172.2.3º LC, de indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio). … sin perjuicio de que… persista su condena a restituir la suma 5.884.000 euros percibida de la concursada en concepto de asistencia financiera.

Y sobre la irregularidad contable que supone no dar de baja ese crédito contra la matriz en la contabilidad de la filial

En el presente caso, el importe del crédito (5.884.000 euros), su origen (la asistencia financiera a la matriz), su antigüedad (2001-2009) y consiguientemente el tiempo transcurrido, ligado a la dificultad (sino imposibilidad) de la matriz de generar flujos para poder restituirlo, muestran con toda claridad que no iba a poderse cobrarse, razón por la cual debía haberse contabilizado como una minoración patrimonial. Para la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 583/2017, de 27 de octubre, la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad: "La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior". En nuestro caso, es evidente la relevancia de la irregularidad porque no reflejar en la contabilidad una minoración patrimonial de 5.884.000 euros, en atención al tamaño de esta sociedad, distorsionaba gravemente su imagen de solvencia, su situación patrimonial y financiera.

Rara avis. Nulidad de aumento de capital por concurrir asistencia financiera al socio mayoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2008

El socio de una sociedad limitada llamada TRIMUSIC en la que ostentaba el 40 % impugna un acuerdo de aumento de capital suscrito por el socio mayoritario que reduce su participación al 1,30 %. En primera instancia alega que el aumento no se desembolsó por el mayoritario y que se hizo en fraude de ley. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda y la Audiencia acoge el recurso de apelación.

En pocas palabras, la Audiencia aprecia que el socio mayoritario obtuvo asistencia financiera de la propia sociedad para desembolsar las participaciones del aumento de capital. Es decir, hizo que la sociedad pidiera un préstamo a un banco y cogió el dinero del préstamo y lo ingresó en otra cuenta de la sociedad como desembolso de las participaciones suscritas en el aumento.

Nulidad de aumento de capital por simulación y asistencia financiera

El caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 7 de marzo de 2012 lo tiene todo.  Los hechos pueden resumirse como sigue: Gerardo es socio único de una SL. En un momento dado, otorga una opción de compra sobre 1.353 participaciones sociales a un empleado de la sociedad que, de ser ejercitada, hubiera atribuido al empleado el 50 % del capìtal social. Durante el plazo de vigencia de la opción y antes de su ejercicio, Gerardo acuerda un aumento de capital en la SL de tal calibre que las 1.353 participaciones pasan a representar el 1,5 % del capital social. El aumento se realiza contra aportaciones dinerarias de Gerardo que extrae los fondos para desembolsarlas de la propia SL mediante una transferencia bancaria. El empleado ejercita la opción y, a continuación, impugna el acuerdo de aumento de capital. El empleado pierde en primera instancia pero gana en segunda.

La Audiencia funda la estimación del recurso en que el aumento de capital fue simulado y en que, en todo caso, habría existido asistencia financiera en cuanto fue la propia SL la que proporcionó los fondos al socio para concurrir al aumento de capital. La calificación de la transferencia de fondos es la de un préstamo por lo que estaríamos ante el caso princeps de asistencia financiera.

Conclusiones del Abogado General respecto de las Outright Monetary Transactions del BCE (II)

La primera parte, aquí.

Respecto al fondo de la cuestión prejudicial, 

el Abogado General comienza por describir el mandato del BCE: la lucha contra la inflación; lograr la estabilidad de los precios. Esa es la misión exclusiva del BCE, para cuyo éxito se le dota de la máxima independencia. De lo que se sigue que el BCE tiene que tener un

“amplio margen de apreciación a la hora de diseñar y ejecutar la política monetaria de la Unión. Los tribunales, al realizar un control sobre la actividad del BCE, deben por tanto evitar el riesgo de suplantar a dicha Institución, adentrándose en un terreno altamente técnico en el que es necesario contar con una especialización y experiencia que, según los Tratados, recae singularmente sobre el BCE. Por tanto, la intensidad del control judicial sobre la actividad del BCE, más allá de su carácter imperativo, debe caracterizarse por un considerable grado de contención.

Asistencia financiera para suscribir acciones en un aumento de capital

Lotte Laserstein

Es la STS de 20 de abril de 2023

En el mes de septiembre de 2013, D. Rogelio (socio de MCIM) y D. Sabino (presidente de Ezentis) mantuvieron una reunión tras la cual Ezentis efectuó a MCIM una oferta de entrada en el accionariado

El 4 de octubre de 2013, MCIM y Ezentis suscribieron un acuerdo de inversión en virtud del cual MCIM se comprometía a realizar una inversión en Ezentis… mediante la íntegra suscripción del aumento de capital social que con tal propósito debía acordar el consejo de administración de esta sociedad.

…. El Acuerdo incluía en el apartado (v) de su cláusula primera ("Objeto") el siguiente compromiso a cargo de Ezentis: "La Sociedad se obliga a compensar la diferencia de valor al inversor en el supuesto de que la media aritmética de los precios diarios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la fecha en que se cumpla el primer aniversario a contar desde la fecha de cotización de las acciones sea inferior a 0,223 €. En ese caso, deberá pagar en el plazo de cinco (5) días naturales posteriores a dicha fecha la diferencia de valor por cada una de las acciones suscritas por el inversor por la Ejecución de aumento".

… Una vez cumplido el primer aniversario de la inversión, puesto que la cotización media de la acción de Ezentis se encontraba un 26% por debajo del valor garantizado, MCIM reclamó a Ezentis el pago de 787.648,85 euros, cantidad resultante de aplicar la previsión recogida en el apartado (v) de la cláusula primera del Acuerdo de Inversión. Recibido el requerimiento y tras su estudio por el nuevo secretario del consejo de administración, Ezentis se opuso al pago alegando que su ejecución podría hacer incurrir a la sociedad en un supuesto de asistencia financiera prohibida por el art. 150.1 LSC.

… El 27 de febrero de 2015, MCIM vendió la totalidad de los títulos de Ezentis, por 0,855 € por acción, generando una rentabilidad a la inversión superior al 10%.

MCIM interpuso una demanda contra Ezentis, solicitando… se condenase a Ezentis a cumplir con lo ordenado en el citado acuerdo, debiendo abonar a MCIM la cantidad de 787.648,85 euros, incrementada con los intereses legales…

El Supremo dice que el pacto entre MCIM y Ezentis constituye asistencia financiera: al garantizar a MCIM un valor mínimo de las acciones, Ezentis estaba auxiliando financieramente – mediante una garantía – a MCIM en su adquisición de las acciones de Ezentis.

Esto último es lo que constituye el objeto definidor del pacto de cobertura de valor aquí controvertido, en el que la obligación de compensación asumida por Ezentis representa un acto de atribución patrimonial a favor de la demandante, a la que proporciona un beneficio patrimonial consistente en el aseguramiento del valor de la acción, así como una cobertura temporal del riesgo de su inversión y el derecho a obtener una rentabilidad determinada, asumiendo Ezentis un correlativo pasivo contingente (en función de la evolución de la cotización de la acción) y exigible en el plazo de un año. Conforme a estas consideraciones, que el pacto no garantizase el pago o desembolso correspondiente a la suscripción de las acciones, sino el valor de las acciones y la rentabilidad pretendida con la inversión, y que el pasivo asumido por la demandada con el pacto fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción, no pueden enervar la calificación del pacto litigioso como un supuesto de asistencia financiera prohibida.

El problema es que no se trataba de una adquisición en sentido estricto, sino de una suscripción de un aumento de capital. Y, como he explicado en la entrada correspondiente (v., entradas relacionadas), el problema no es de asistencia financiera sino de que no se produzca la íntegra formación del capital.

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Esta sentencia lo tiene todo: impugnación de un acuerdo social adoptado por unanimidad de los socios

Alex Colville

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2019. ECLI: ES:APM:2019:1047. Sorprendentemente, el Juzgado de lo Mercantil había estimado la demanda de la sociedad.

Una sociedad de tres socios. Los socios acuerdan que uno de ellos, que había venido ejerciendo de administrador, deje el cargo y la sociedad. Y lo “organizan” de modo que la sociedad modifica sus estatutos para poder retribuir al administrador (porque el cargo era gratuito y lo hace de forma chapucera pero ¿a quién le importa? Sí, al registrador le importa) y la sociedad acuerda pagarle 800 euros al mes hasta alcanzar la cifra de 47000 euros. Además, el socio-administrador vende sus participaciones a otro de los socios por un euro. Los otros dos socios eran, a efectos prácticos, matrimonio aunque participaban en la sociedad a través de una sociedad.

Se desata la tormenta porque el Registrador no inscribe la modificación estatutaria y el tercer socio impugna los acuerdos alcanzados (la sociedad se allana, claro) y dice, más o menos, que ha habido asistencia financiera porque aunque el socio comprador de las participaciones las ha recibido por 1 euro, el vendedor ha aceptado ese precio porque la sociedad le iba a pagar 47000 euros bajo la tapadera de una indemnización por dejar el cargo de administrador. Dado que todos los negocios jurídicos que llevaron y articularon la salida del socio-administrador de la sociedad fueron acordados por los tres socios, es difícil de entender que el Juzgado de lo Mercantil estimara la demanda de la sociedad. O hay algo que se nos escapa, o la Audiencia tiene más razón que un santo.

La Audiencia rechaza de forma contundente las alegaciones del socio impugnante

la impugnación del acuerdo por el que se concede una indemnización por cese al administrador debe ser rechazada por cuanto resulta contraria a la buena fe. En la contestación a la demanda ya se puso de manifiesto que el acuerdo fue ratificado por los propios socios mayoritarios, al margen de que se adoptó por unanimidad de los socios. Recuérdese que D. Rosendo y su esposa, Dª Catalina , a través ésta de SPICE OF LIFE, S.L., ostentan una participación del 70% en el capital social, que el acuerdo por el que se satisface al administrador cesado una indemnización fue adoptado por unanimidad de los socios y que la propia Dª Catalina , como administradora única de SPICE OF LIFE, S.L. al aceptar el cargo de administrador en nombre de la citada sociedad y designarse representante de la persona jurídica a tal efecto ratificó además todos los actos realizados por su esposo D. Rosendo en nombre de SPICE OF LIFE, S.L. en la Junta universal de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. (escritura de aceptación del cargo de administrador único y designación de representante físico de 4 de septiembre de 2013).

En primer lugar no puede admitirse que el acuerdo sea impugnado por el socio que votó a favor del acuerdo, salvo que resultase inexistente o contrario al orden público, lo que no es el caso. En segundo lugar, el acuerdo fue adoptado por unanimidad de los socios. Cuando el acuerdo es adoptado por la totalidad de los socios únicamente cabe su impugnación cuando resulta contrario al orden público o por ser en realidad inexistente. En tercer lugar, los acuerdos por los que se establece una indemnización por cese del administrador no pueden ser declarados nulos si los aceptaron todos los socios.

En la práctica pueden producirse dos situaciones, bien que el acuerdo retributivo se pacte en un contrato de alta dirección consentido por todos los socios o bien que se adopte por la junta general con la participación y aceptación de todos los socios - que es el caso que aquí nos ocupa -. Las consecuencias son las mismas.

El fundamento de la previsión estatutaria es que los accionistas no se vean sorprendidos por cláusulas de indemnización que no conocen. Si todos los socios o el socio único tienen conocimiento de la retribución o - como aquí sucede - si todos los socios deciden conceder dicha indemnización por cese adoptando un acuerdo en junta de socios en tal sentido esta conducta permite generar la confianza del administrador en que los socios actuarán en el futuro conforme a dicho acuerdo.

Y en cuanto a que la retribución pactada del administrador lo fuera a través de una cláusula estatutaria que no fue inscrita por el registrador (por razones que no son del caso pero que demuestran lo absurdo de la extensión de la calificación registral)

La ilicitud del acto que se impugna no puede sostenerse en un fin distinto al de protección de la norma. De ahí la posibilidad de aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio general de buena fe. Las partes apeladas hacen supuesto de la cuestión y excluyen la aplicación de la doctrina de los propios actos partiendo de que el acto es ilícito. No es así. La retribución fijada en un acuerdo adoptado por todos los socios no vulnera el artículo 217 TRLSC.

Y en cuanto a la acusación de asistencia financiera

Paradójicamente, en este caso, la asistencia financiera encubierta se habría concedido precisamente en favor del socio SPICE OF LIFE, S.L., que es quien adquiere las acciones de D. Marcial . El mismo socio que se beneficia de la asistencia financiera de la sociedad es quien impugna el acuerdo, tratándose además de uno de los socios que forman el grupo mayoritario y que se convierten en los únicos socios de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. La impugnación del acuerdo al amparo de dicho precepto resulta contraria al principio "Nemo auditur propiam turpitudinem allegans" como manifestación del principio general de buena fe. No puede acogerse una pretensión de nulidad del acuerdo sustentada por quien lo asumió y basada en su propia torpeza. La demandante prescinde del hecho de que a quien se facilitan los fondos sociales para adquirir las participaciones del socio minoritario - según su teoría, y de resultar cierta dicha asistencia - es a ella misma.

… Más contradictorio resulta afirmar que de continuar la sociedad en esa situación acabaría en concurso, pues en ese caso precisamente cabría dudar del pretendido valor de las participaciones. Tampoco la venta de participaciones por un euro determina la nulidad del negocio realizado cuando es evidente que el Sr. Marcial estaba interesado en desvincularse de la sociedad y SPICE OF LIFE, S.L. en adquirir sus participaciones, por lo que la causa del negocio existe y es válida. La fijación de un precio bajo y aun desproporcionado al normal - si es que ello fuera así, dado que no se acredita nada al respecto - carece de transcendencia, ya que en nuestro Derecho el "pretio vilare facti" no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la adecuación entre el elemento integrante del precio y el verdadero valor de la cosa enajenada.

Y debemos añadir que resultaría compatible el que las participaciones tuvieran valor de un euro y a la vez se concediera una indemnización al Sr. Marcial como incentivo para apartarse de la sociedad, pues en realidad el interés del grupo mayoritario era el hacerse con el control de todo el capital y evitar mantener un socio minoritario. Aunque las participaciones no tuvieran valor - sí precio - se evitaba que el Sr. Marcial pudiera mantenerse como socio, dado el enfrentamiento existente.

Es más, de existir asistencia financiera prohibida la consecuencia no es que se anule la transmisión de participaciones o que el vendedor deje de percibir el precio (el supuesto precio de 47.000 euros o la cantidad percibida a cuenta) sino que quede sin efecto dicha asistencia, es decir, permite que la sociedad reclame a quien se benefició de dicha asistencia - la sociedad aquí demandante como compradora- la cantidad con la que financió la compra de acciones- STS 541/2018, de 18 de octubre -. Es decir, lo que queda sin efecto es el crédito concedido por la sociedad al socio adquirente de las participaciones - la operación de financiación misma-. Y el adquirente de las participaciones y quien se beneficiaría de la asistencia financiera es la propia demandante, no el Sr. Marcial . Pero en realidad de lo que se trata aquí es de una operación (compraventa de acciones e indemnización) que refleja un acuerdo entre todos los socios por el que el grupo mayoritario se hace con el control total de la sociedad, acuerdo del que no puede desvincularse el grupo mayoritario sirviéndose de las normas societarias. Si observamos las declaraciones que se efectúan junto con el acuerdo, la renuncia a ulteriores reclamaciones y la posterior ratificación podemos concluir que en realidad se está ejecutando un pacto entre todos los socios por el cual D. Marcial quedaba desvinculado de la sociedad y el grupo mayoritario alcanzaba el control total de la misma.

¡El juego que dan los colegios con forma de sociedad limitada! Modificación sustancial del objeto social y asistencia financiera

En una Junta de una SL se adopta el siguiente acuerdo: "Ampliación del objeto social de la Mercantil COLEGIO EL PRAT SL en el siguiente: Destinar el producto obtenido por beneficios, aportaciones de los socios, venta de activos a la inversión mobiliaria e inmobiliaria, con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad y en definitiva, darle la redacción técnica, adecuada para la aprobación por el Registro Mercantil de la ampliación del objeto social a dicha inversión".

Asistencia financiera: los préstamos al consejero-delegado para adquirir acciones de la sociedad

En la interpretación dominante del artículo 150.2 LSC, el “personal” de la empresa no incluye a los administradores a efectos de aplicar la excepción a la prohibición de prestar asistencia financiera a un tercero para adquirir acciones de la sociedad. Por tanto, se ha considerado que un préstamo de la sociedad al consejero-delegado para que adquiera acciones de la sociedad constituye asistencia financiera prohibida.

Pues bien, tras la reforma de la LSC de 2015, parece necesario revisar esta interpretación de la norma. Una vez que se deroga la “doctrina del vínculo” y que el legislador ha establecido expresamente una regulación diferente para el contrato entre la sociedad y el consejero-delegado respecto de la aplicable a la relación entre la sociedad y los administradores “en cuanto tales”, la calificación de la relación con el consejero-delegado más procedente es la entender que es un contrato laboral de alta dirección, en su caso. Hay ajenidad (el consejero-delegado trabaja “para la sociedad”) y hay dependencia (del consejero-delegado respecto del consejo de administración y, en el caso del administrador único “externo”, hay dependencia respecto de los socios).

En consecuencia, procede entender que el consejero-delegado (y el administrador único “externo”) es “personal de la empresa” en el sentido del artículo 150.2 LSC, de modo que se aplica la excepción a la prohibición de prestarle asistencia financiera.

Todo aquel que ha sido parte en el negocio que articula la asistencia financiera puede promover su nulidad

Christopher Dresser

Por Marta Soto-Yarritu

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de mayo de 2023

La sociedad Conundrum Advisers, S.L. adquirió participaciones de Portamar Residencial, S.L. para la que solicitó un préstamo hipotecario a Bankpyme (ahora Caixabank). En garantía de dicho préstamo, Portamar otorgó hipoteca sobre el inmueble donde desarrollaba su negocio (residencia geriátrica) y también avaló solidariamente las obligaciones de pago contraídas. Ante el impago de determinadas cuotas del préstamo hipotecario, Caixabank reclamó a Portamar.

Portamar ejercita una acción de nulidad respecto de la hipoteca y el aval otorgados por su parte en garantía del préstamo otorgado a Conundrum al considerar que supone un supuesto de asistencia financiera prohibida (art. 143.2 LSC), solicitando también la nulidad del negocio de compraventa por el que Conundrum adquirió las participaciones de Portamar.

El juzgado de lo Mercantil se remite a la doctrina de los actos propios (art. 7.2 CC) y al conocimiento que la demandante tenía de los hechos que ahora se pretenden impugnar, apreciando la falta de legitimación activa procediendo a la desestimación íntegra de la demanda.

Sin embargo, la AP concluye que la asistencia financiera puede tener como consecuencia la nulidad del negocio que genera dicho supuesto de asistencia (art. 6 CC) 

“no siendo cuestión discutida que todo aquel que ha sido parte en un negocio nulo puede promover su nulidad, puesto que la nulidad existe, incluso pese a que no esté declarada por ningún Tribunal, excluyendo la aplicación de la doctrina de los actos propios en estos casos.”

“Personal” en el art. 150.2 LSC

Ya me he ocupado de la cuestión en alguna ocasión: ¿se incluye a los administradores entre el “personal” a los efectos de la exención de la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones de una sociedad? La respuesta es afirmativa. Así lo dice, ahora, la Sentencia del JM Oviedo de 28 de febrero de 2019 dictada para resolver un incidente concursal. El precepto legal objeto de aplicación es el siguiente

150.2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.

Y el Juez resuelve como sigue:

La administración concursal refiere que, a través de una errática cadena de escrituras públicas (la inicial de 25 de mayo de 2004 y las sucesivas de 2 de septiembre y 27 de diciembre de 2005 y 12 de enero de 2006), Alfredo y Manuela, titulares respectivamente de 4.710 y 800 acciones de la mercantil -hoy concursada- procedieron a vender a Jairo, el primero 3.500 de sus acciones y la segunda la totalidad de las que era titular… Como garantía del pago del precio se constituyó garantía sobre un bien de la propia sociedad concursada, en concreto sobre su principal activo, la finca registral 20.845 del Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo, donde se asienta la nave en que desarrolla (más bien desarrollaba) su actividad. 

De los hechos probados resulta que Jairo, al tiempo de la operación impugnada, tenía una minoritaria participación en el capital social, por lo que carecía de influencia dominante sobre la voluntad social, que definían con sus votos Alfredo y Manuela y su cargo de consejero, como mero vocal, lo compatibilizaba con una relación laboral común. 

Siendo esto así, la interpretación favor constitutionis de la norma impone una concepción amplia del término “personal” que restrinja el alcance de la prohibición, máxime cuando la prohibición de asistencia financiera ha hecho crisis en los ordenamientos no comunitarios adscritos a la Common Law, que se mueven entre la ausencia de prohibición (EEUU y Canadá) o su autorización si no genera perjuicios al interés social, a los accionistas o compromete la solvencia de la compañía (Australia)… Paradigma de esta revisión de la prohibición es el Reino Unido… lo que… ha llevado, en fases sucesivas, de su total prohibición en la Companies Act de 1929 a la absoluta liberalización para las private companies (equivalentes a nuestras limitadas y no vinculadas por la Directiva comunitaria) en 2008 [actualmente C.A., s. 682.1.(a)], pasando por la introducción de las conditional exceptions en la CA de 1948 y las purpose exceptions en la CA de 1981 y CA de 1985 (s. 153) cuando el principal propósito de la asistencia no es la adquisición (the company´s principal purpose in giving that assistance is not no give it for the purpose of any such acquisition) o cuando es una parte incidental de un propósito más amplio de la compañía (if assistance is incidental to same large purpose, given in good faith and in the interest of the Company). En el ámbito del derecho comunitario no se ha sido ajeno a esa tendencia liberalizadora de la prohibición de asistencia financiera; así, el grupo de trabajo SLIM (Simpler Legislation for the Internal Market), en 1999, en relación con la Primera y Segunda Directiva ya proponía su reducción al mínimo, como también el Informe SLIM-Plus y el Informe Winter en octubre de 2002 (capítulo IV), que postulaban su admisión dentro de los límites de las reservas repartibles (Recomendación IV.7). En suma, procede la desestimación de la demanda, por venir amparada la operación en la excepción legal del art. 81.2 TRLSA.