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miércoles, 4 de abril de 2018

Deberes de los administradores en situaciones próximas a la insolvencia

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Letra “P” del Jaimecedario de @thefromthetree


Un buen trabajo


Estoy leyendo el libro de Eva Recamán (Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, 2016) que tiene interés, está trabajado y no se limita a describir y reproducir lo que han dicho otros sobre el tema. Hay algunas cuestiones muy divertidas junto a otras que son auténticos ladrillos. Por ejemplo, nos explica en bastantes páginas el deber de diligencia de los administradores. Lo hace bien, mejor que la media, pero es ¡tan aburrido y tan poco interesante! (lo propio sobre la competencia – de administradores o de la junta - para solicitar el concurso que la autora “agota”). Nos explica lo del interés social, pero sin aportar nada específico a la discusión. Recamán que es modesta pero inteligente aclara que para lo que ella quiere discutir, tampoco son relevantes las discrepancias en la doctrina al respecto, pero las reproduce no vaya a ser que le digan que no ha citado a todos los que debiera. Lo que echo en falta es un mayor esfuerzo para separar el grano de la paja y una ponderación adecuada de las cuestiones que carecen de interés y las que son importantes porque forman parte de los cimientos de un moderno Derecho de Sociedades o son relevantes para la cuestión que estudia la autora.

En este sentido, las cuestiones discutidas en torno a


la idea del interés social


pueden ser absurdas y triviales o fundamentales y constructivas. Por ejemplo, carece de interés discutir como hizo alguno hace algunos años si la empresa tiene un derecho a sobrevivir resistente a la voluntad de la mayoría de los socios de disolverla y liquidarla. Es poco interesante seguir discutiendo acerca de a quién deben diligencia y lealtad los administradores sociales. Pero tiene un enorme interés (específicamente para los juristas) examinar la transcendencia de la referencia a la actuación de los administradores “obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” del art. 227.1 LSC o en el 226 LSC cuando recoge la business judgment rule y dice que los administradores, para estar protegidos por la regla, han de actuar “sin interés personal” en el asunto. O cuando el 204 LSC se refiere al “interés social” para determinar si los acuerdos sociales son impugnables. Seguir discutiendo acerca de las tesis institucionalista y contractualista del interés social sin descender al análisis de los deberes de lealtad de socios y administradores tiene poco sentido (salvo que uno hable de cosas mucho más generales como las que ocuparon a Smith, Friedman, Arrow y tantos otros economistas acerca de la función social de las empresas).

miércoles, 15 de marzo de 2017

Roncero sobre la business judgment rule

tejidos época soviética 2

tejidos época soviética

Antonio Roncero ha publicado un excelente trabajo sobre el art. 226 LSC. En cuanto al fondo, estoy de acuerdo con Roncero en prácticamente todas las cuestiones que aborda pero, dado que he escrito abundantemente sobre el tema, paso a comentar algunos de los pasos de su trabajo en los que puede existir alguna discrepancia, lo que, quizá, cree la equivocada impresión de que esta entrada es indebidamente crítica. He seguido el orden de exposición del propio Roncero, lo que es una señal de vagancia por mi parte que hará, para el lector interesado, menos agradable la lectura de este post.

1. Roncero no presenta fielmente el argumento – formulado por muchos autores – que justifica la existencia de la regla de la discrecionalidad de juicio empresarial en el hecho de que los jueces carecen de los conocimientos necesarios para enjuiciar las decisiones de carácter empresarial.

“este argumento resulta cuestionable pues tampoco a los jueces se les exige poseer conocimientos técnicos en medicina o en arquitectura, por ejemplo, y ello no impide que puedan valorar, con el auxilio de expertos, si el comportamiento de un médico o de un arquitecto ha sido acorde al nivel de diligencia que se exige en el desempeño de su profesión”.

Inmediatamente, añade, como si fuera otro argumento que

“el problema derivaría de la supuesta inexistencia de una lex artis de la actividad empresarial conforme a la cual quepa valorar la conducta de los administradores en la adopción de decisiones empresariales”

y, se le olvida añadir, lex artis que sí que existe en la labor de un médico o de un arquitecto.

Por tanto, el argumento es válido: los jueces carecen de los conocimientos necesarios para enjuiciar las decisiones de carácter empresarial y no hay disponible una lex artis a la que puedan recurrir (con ayuda de expertos en dicha lex artis) para enjuiciar dichas decisiones en términos de diligencia / negligencia.

2. La crítica a la validez del “sesgo retrospectivo” como fundamento de la business judgment rule (en adelante, BJR) Simplemente, no entendemos el razonamiento de Roncero. Transcribo

“Ahora bien, para evitar o reducir el sesgo retrospectivo es necesario no sólo que se apliquen reglas o criterios que permitan valorar el comportamiento o actuación de los administradores sin tomar en consideración el resultado favorable o desfavorable de sus decisiones, sino también que el enjuiciamiento del cumplimiento del estándar de conducta exigido se aisle del enjuiciamiento de la razonabilidad o racionalidad de la decisión… el problema, aunque se mitigue, se sigue planteando si el juez debe decidir conjuntamente sobre el cumplimiento del estándar de conducta exigido a los administradores y la razonabilidad o racionalidad de la decisión adoptada por éstos una vez que ya se conoce el resultado de la decisión, en este sentido, en Derecho español se ha señalado que la inexistencia de vista preliminar en el proceso declarativo determina que el tribunal deba tomar la decisión sobre la existencia de responsabilidad a la vista de todas las pruebas practicadas incluyendo también las relativas al fondo del asunto… lo que sin duda puede restar eficacia a la medida como instrumento para eliminar el sesgo retrospectivo”

Precisamente, la BJR evita que el juez tenga que hacer un juicio de razonabilidad de la decisión de los administradores y le ordena que se concentre en el procedimiento a través del cual se tomó la decisión y en la existencia o ausencia de conflictos de interés. De este modo, el hecho de que el juez intervenga inevitablemente cuando ya se ha revelado si la decisión fue beneficiosa o perjudicial para el patrimonio social deviene irrelevante. Es más, el juez sólo intervendrá si la decisión fue perjudicial, porque, si fue beneficiosa, no habrá pleito. Si la decisión fue disparatada (y, por tanto, no cubierta por la BJR), será difícil argumentar que se adoptó tras un procedimiento adecuado y con la información pertinente.

3. La aversión al riesgo de los administradores. Roncero acepta el argumento (la BJR contribuye a reducir la aversión de los administradores a adoptar decisiones arriesgadas – por si les hacen responsables de los daños – ) pero añade

“habrá de tomarse en consideración el grado o nivel de riesgo que los accionistas querrían que asumiesen los administradores de las sociedades en las que participan”

¿Cómo podemos saber qué nivel de riesgo “querrían” los accionistas que asumiesen los administradores? Si no nos lo dicen… A veces, lo dicen, como cuando dan instrucciones a los administradores (art. 161 LSC) o cuando deniegan su autorización para una operación (art. 160 f). Pero, por lo general, el legislador tiene que presumir que los accionistas – diversificados o potencialmente diversificados – son menos aversos al riesgo que los administradores – que tienen todos sus huevos en la misma cesta – y esta presunción es suficiente para justificar la bondad, a estos efectos, de la BJR como derecho “supletorio” eficiente (el que se habrían dado las partes de un contrato si hubieran previsto la cuestión).

4. Roncero dedica varias páginas a explicar que la BJR estaba ya incorporada al Derecho español de manera que se pregunta por “las razones que han fundamentado la incorporación de la regla al Derecho español” en lugar de dejar el asunto en manos de la jurisprudencia. Y luego, dedica otras pocas, a explicar si se daban en nuestro Derecho las razones que han llevado a otros legisladores a incluirla en sus leyes de sociedades. Pero decepciona cuando concluye que la cuestión es irrelevante, que lo que debemos hacer es “analizar la concreta configuración de la misma y su inserción en el sistema de deberes… de los administradores”. Esta forma de presentar los problemas es irritante. Si la cuestión es relevante, explíquese la opinión del autor. Si es irrelevante, prescíndase de la literatura que se ha ocupado de ella. Y es irritante porque coarta la discusión. ¿tienen razón los que dicen que no hacía falta el art. 226 LSC y que hubiera sido mejor dejar la cuestión en manos de los jueces? ¿Se ha reforzado la responsabilidad de los administradores en la reforma de 2014? Más adelante, Roncero dice lo siguiente

“En suma… la tipificación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial, innecesaria en sentido estricto, en tanto ya era reconocida… plantea un nuevo conjunto de dudas y problemas de interpretación para la delimitación de su ámbito de aplicación, derivado fundamentalmente de la opción por el concepto de decisiones estratégicas y de negocio frente al de decisiones empresariales, que puede generar más incertidumbre e inseguridad en su aplicación de la que podría existir de no haberse optado por incorporar la regla expresamente al Derecho positivo”

Este es uno de los párrafos en los que estamos más en desacuerdo con Roncero por lo que tiene de formalista. La promulgación del art. 226 LSC no ha generado ningún problema hasta la fecha, simplemente, porque los casos en los que se ha aplicado, no han ofrecido dudas al respecto. Y, antes de su promulgación, los mismos problemas de interpretación del término “empresarial” se habrían producido con los casos dudosos. Y, de no incorporarse a la ley, los profesores españoles, los jueces españoles y los abogados españoles no dispondrían, entre otras cosas, de mi trabajo y del trabajo de Roncero. Yo, desde luego, no me habría estudiado el tema de no ser por la promulgación de la norma. Y los operadores jurídicos tendrían los mismos problemas que resolver sólo que con menos herramientas para resolverlos (apenas un par de sentencias). Los jueces podrían contestar a Roncero que ellos están mejor con una delimitación legal de la BJR que sin ellas, aunque la delimitación legal genere, a su vez, dudas cuando tiene que aplicarse. Si Roncero tuviera razón, y llevando el argumento al absurdo, apenas necesitaríamos reglas legales en Derecho Privado. La crítica sería más atendible si la BJR no fuera una doctrina legal consolidada en todo el mundo o fuera dudosa desde el punto de política jurídica. Pero hay un sector de la doctrina mercantilista española (no me refiero a Roncero, quede claro) que tiene el “gatillo fácil” cuando de criticar al legislador se trata y un gatillo durísimo cuando hay que criticar a los colegas.

5. Roncero plantea correctamente que la BJR puede entenderse en dos sentidos distintos: como una norma que excluye la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia (como sucede en algunos Derechos de Sociedades de EE.UU) o como una regla que facilita (o, ya veremos, asegura) a los administradores la prueba de que han cumplido con su deber de gestionar diligentemente la sociedad: si la decisión fue adoptada en los términos del art. 226 LSC, no podrá exigirse a los administradores que indemnicen los daños causados a la sociedad por la decisión porque habrían cumplido con su deber de diligencia.

Esta segunda es la concepción dominante en Alemania y, creemos, en España y se corresponde con la idea de Eisenberg (recogida en el Código de comercio para los socios-administradores de una sociedad colectiva) de disociar el estándar de diligencia del estándar de revisión. Roncero se suma a esta segunda interpretación del art. 226 LSC aunque, como veremos, su posición respecto a si la norma facilita a los administradores la prueba del cumplimiento del deber de diligencia o asegura dicho cumplimiento (puerto seguro) no es tan clara.

En los términos más breves: si la sociedad (i) sufre un daño y este daño (ii) está conectado causalmente con (iii) la conducta de los administradores, para que los administradores deban responder – indemnizar – el daño debe concurrir, adicionalmente un (iv) criterio de imputación subjetiva, es decir, que, además, los administradores hayan causado el daño incumpliendo sus deberes como administradores (o hayan infringido la ley o los estatutos) y, entre éstos, singularmente, su deber de diligencia. Y, lo que hace el art. 226 LSC es señalar que si se dan los requisitos del art. 226 LSC, el daño, aún causado por los administradores, no les será imputable a título de incumplimiento de su deber de diligencia. Por tanto, el que pretenda hacer responder a los administradores deberá encontrar otro criterio de imputación subjetiva del daño a los administradores distinto de la infracción de su deber de diligencia.

Tras una larga discusión, Roncero concluye que, si se acepta nuestra opinión (la BJR en Derecho español no hace mas que establecer un “puerto seguro” para que los administradores puedan demostrar que no actuaron negligentemente)

“debería haberse establecido un régimen específico de distribución de la carga de la prueba de los presupuestos de aplicación de la BJR que la hiciese recaer expresamente sobre los administradores sociales a partir de la aportación por el demandante de indicios de una conducta negligente”

(luego veremos que tampoco hace falta)

Así pues, parece que estamos todos de acuerdo en que el art. 226 se limita a facilitar la prueba a los administradores de que han cumplido su deber de diligencia. Y, naturalmente, nadie ha defendido que, verificado que no se cumplen los presupuestos de la BJR, se siga automáticamente la responsabilidad de los administradores. Simplemente se aplicarán las reglas generales.

De manera que la discrepancia se limita ahora a si el art. 226 LSC sólo “facilita” o además, “asegura” a los administradores la prueba de su diligencia. Es decir, si el “se entenderá cumplido” admite prueba en contrario por parte del demandante de la responsabilidad. Roncero parece (sólo parece) decantarse por la consideración del art. 226 LSC como una regla que sólo facilita a los administradores la prueba de que actuaron diligentemente:

“Resulta más equilibrado y mejor fundamentado… entender que el cumplimiento de los presupuestos de la BJR (no)… debería excluir por completo la posibilidad de exigir responsabilidad a los administradores (por infracción del deber de diligencia) aunque reduzca ésta a casos excepcionales en los que, a pesar del cumplimiento de dichos presupuestos la decisión aparezca desprovista de toda racionalidad”.

Decimos que sólo parece decantarse por esa interpretación porque el inciso final del texto que hemos transcrito elimina la apariencia. En efecto, también los que creen que la BJR es un puerto seguro y asegura a los administradores la prueba de su diligencia consideran que, no obstante, no cubre las actuaciones disparatadas de los administradores. La única diferencia se encuentra en que, según esta opinión, la BJR no cubre estas actuaciones “desprovistas de toda racionalidad” porque actuaciones desprovistas de cualquier racionalidad no pueden considerarse como producto de un juicio discrecional. Por tanto, la diferencia en la interpretación del art. 226 LSC se desvanece. Roncero, sin embargo, añade que el tenor literal del art. 226 LSC “el estándar de diligencia… se entenderá cumplido” le obliga a admitir que

“acreditado el cumplimiento de los presupuestos de aplicación de la regla, no cabrá exigir responsabilidad a los administradores sociales”

o sea, que el art. 226 LSC es un puerto seguro pero no cubre los disparates.

En efecto, 

“entendemos que el juicio sobre la racionalidad de la decisión de los administradores no es adicional respecto a la aplicación de la regla (en el sentido de que deberá realizarse dicho juicio al margen de que se cumplan los presupuestos de la regla), sino que está implícito en el propio examen de la concurrencia de los presupuestos de aplicación de la regla: no puede considerarse que concurren dichos presupuestos si la decisión es irracional, por ejemplo, porque conlleva la asunción de un riesgo innecesario o excesivo en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar la decisión. Si la decisión es irracional, no puede entenderse que haya sido adoptada conforme a un procedimiento de decisión adecuado, ni tampoco de buena fe…

Al final dice que “con esta interpretación, prima facie, el derecho español se alinearía con la formulación de la BJR en los Principios ALI… y en Derecho alemán… (lo)… que lleva consigo que la acreditación del cumplimiento de los presupuestos de aplicación corresponde al administrador… demandado”, distribución de la carga de la prueba que Roncero considera razonable.

6. Cuando el art. 226 LSC se refiere a las “decisiones estratégicas y de negocio” dice exactamente lo mismo que el Derecho alemán o el Derecho norteamericano. Roncero discute esta afirmación porque traduce “unternehmerische” o “business” como “empresarial”. Pero la traducción del legislador “negocio” es mejor castellano. Negocio y business significan (incluso etimológicamente) lo mismo. Lo que ha hecho el legislador, con buen criterio es ejemplificar “negocio” añadiendo la expresión “estratégicas” que tiene una connotación saludable de ámbito de discrecionalidad. Los administradores han de diseñar y poner en práctica la “estrategia” que conduzca, de forma más prometedora, a la maximización del valor de la compañía, esto es, a la consecución del fin común. Por tanto, el legislador español no merece crítica alguna en este sentido ni tampoco en que la expresión legal cree dificultades de interpretación sobre el ámbito de aplicación de la regla que no existirían si se hubiera utilizado el adjetivo “empresarial”, lo que no significa negar que estas dificultades existan, sobre todo, cuando las decisiones estratégicas o de negocio han de ser ejecutadas a través de decisiones corporativas que son competencia exclusiva de la Junta de socios (modificaciones estructurales).

7. La relación entre “estratégica” y “de negocio”. Dice Roncero que

“el tenor literal del precepto parece referirse a decisiones que puedan ser calificadas simultáneamente de estratégicas y de negocio y no, en cambio, a dos tipos diferenciados de decisiones”

A nuestro juicio, la conjunción “y” que une a “estratégicas” y a “de negocio” no debe entenderse aditivamente como predicados de la “decisión”, sino ejemplificativas del tipo de decisión cubierto por la norma. La BJR cubre las decisiones discrecionales de los administradores, esto es, las decisiones no programadas por la ley respecto de las que los administradores han de ejercer su juicio y que vayan referidas a la estrategia de la empresa y, en general, a cualquier decisión de negocio. Porque “estratégicas” es demasiado estrecho en el sentido de que hay muchas decisiones de negocio que no son estratégicas pero no hay decisiones estratégicas que no sean de negocio. Lo que ha querido el legislador, al poner los dos predicados juntos es indicar al intérprete que la BJR se aplica a cualquier decisión de negocio y no sólo a aquellas de tal importancia que puedan afectar al desarrollo de largo plazo de la empresa. Al mismo tiempo, dado que el Consejo de Administración no puede delegar las decisiones estratégicas en el consejero-delegado, la expresión legal nos proporciona una pista importante para concluir que también los consejeros no ejecutivos están protegidos por la BJR.

8. El apartado 2 del art. 226 LSC limita el ámbito de aplicación de la BJR en nuestro Derecho más allá de otros porque el legislador ha considerado que cuando un administrador tiene que decidir, por ejemplo, sobre la retribución del consejero delegado, o sobre si dispensar a uno de sus colegas de la prohibición de competencia, no hay por qué darle un “puerto seguro” ya que no se exige, al administrador que realice un “juicio empresarial”, sino un juicio moral y la BJR no debe cubrir los juicios morales.

En fin, y como nos tiene acostumbrados, un buen trabajo del profesor Roncero que contribuye a que los que no saben del tema y los que sabemos algo del tema afilemos nuestras ideas y comprobemos su resistencia a las refutaciones de personas inteligentes que, como el profesor Roncero, actúan de buena fe, sin interés personal en el asunto, tras proveerse de la información necesaria y siguiendo el procedimiento debido en la academia.

Antonio Roncero Sánchez, Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia, en AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016, pp 383-423

Entradas relacionadas

jueves, 26 de enero de 2017

Una nota sobre la business judgment rule

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La regla consagrada en el art. 226 LSC dice que
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.
Su origen, como es sabido, se encuentra en el Derecho norteamericano y su formulación se extrae del caso Aronson v. Lewis. El trasplante de la regla a los ordenamientos europeos no ha sido una mera copia.


viernes, 30 de enero de 2015

Carga de la prueba en el nuevo artículo 226 LSC (business judgment rule)


Por Javier Hernándo Mendivil

En Delaware, partiendo de la configuración de la business judgment rule como una presunción de actuación correcta de los administradores en la adopción de decisiones empresariales, se atribuye a los demandantes el deber de desvirtuar la presunción. En Alemania por el contrario, se ha configurado la regla como un safe harbor, al que solo podrán acogerse los administradores que prueben que han actuado de buena fe, de manera informada y buscando siempre la mejor satisfacción del interés social.

Es de lamentar que, existiendo estos dos modelos en el Derecho Comparado, el legislador español, en el nuevo art. 226 LSC -“el estándar de diligencia … se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado …”- no haya sido menos ambiguo porque, teniendo en cuenta la novedad que su incorporación implica y la trascendencia en el mapa empresarial español, la redacción deja mucho que desear en lo que a la carga de la prueba se refiere. La ambigüedad del art. 226 LSC -que a continuación pondremos de manifiesto- no permite que un intérprete pueda afirmar con rotundidad que el legislador se ha decantado por Delaware o por Alemania.

viernes, 17 de mayo de 2013

Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe


foto: @thefromthetree

"No andes, Sancho, desceñido y flojo, que el vestido  descompuesto da indicios de ánimo desmazalado"*


Manuel Conthe ha publicado un post en su blog de Expansión en el que, con mucha cautela, afirma que el Juez que ha ordenado el ingreso en prisión de Blesa por la adquisición del City National Bank of Florida podría haber cometido dos errores, “sucumbir al "sesgo retrospectivo" (hindsight bias) enjuiciando una decisión tomada en febrero de 2008 con información sobre lo ocurrido con posterioridad” y “confundir negligencia con deslealtad, e infringir el principio que en Derecho americano se conoce como "business judgement rule”. Conthe reconoce que no había leído el Auto al escribir su columna, aunque luego, tras haberlo leído, ha corregido el post. Nosotros lo hemos hecho pero, aún sin haberlo hecho, creemos que Conthe no es exacto al explicar el ámbito de aplicación de la business judgment rule ni, en esa medida, refleja adecuadamente el análisis de dicha regla que realiza Paz-Ares en su famoso trabajo de InDret (a fecha de hoy, el trabajo había sido descargado 28699 veces).

La regla del juicio empresarial (de la que nos hemos ocupado en el blog aqui, aqui y aqui) tiene efectivamente por objeto limitar el control judicial de las decisiones empresariales. La regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007 : El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”; SAP Pontevedra 24-I-2008; STS 17-I-2012) porque, como dice Bhadé, “que resulten pérdidas no significa que los gestores sean incompetentes, porque las opciones alternativas podrían haber sido peores”.


miércoles, 20 de septiembre de 2023

Deber de legalidad del administrador

Foto: Pedro Fraile

La profesora de la Universidad de La Laguna comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2023

Cuando hablamos de que la conducta antijurídica del administrador consiste en la infracción de una ley podemos pensar en dos escenarios.

El primero es aquel en el que es el propio administrador el destinatario de la ley. Si es así, estaremos en los casos a los que la LSC se refiere en la regulación que realiza de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales como actos u omisiones contrarios a la ley (art. 236. 1 LSC).

El segundo escenario es aquel en el que el administrador vela por que la compañía que gestiona y representa cumpla con sus deberes jurídicos (en materia fiscal o tributaria, contable, medioambiental, relativa al mercado de valores...). Aunque también en este segundo supuesto está involucrada una infracción de la ley, las consecuencias de la misma son distintas.

Si el administrador incumple una norma de las que rigen sus relaciones con su compañía y de las que él es el destinatario directo (normas de la que podríamos denominar dimensión interna) se tratará de un acto u omisión contrario a la ley en los términos del art. 236. 1 LSC, respecto del que además se presumirá la culpabilidad, salvo prueba en contrario.

Sin embargo, si se infringe una norma de la dimensión externa (tributaria, por ejemplo, como en nuestro caso), la norma la habrá infringido la sociedad, que soportará las consecuencias jurídicas de la infracción (como en nuestro caso), y quedará por decidir si puede considerarse adicionalmente que el administrador ha infringido su deber de diligencia, su deber de “cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario” (art. 225. 1 LSC). Si esto fuera así, cabría ejercitar una acción de responsabilidad frente a él (como se planteó también en nuestro caso, decidiéndose finalmente que sí habían infringido tales deberes)…

De esta forma, se ve claramente, primero, cómo las infracciones de la ley pueden dar lugar a la responsabilidad del administrador de forma directa, pero también de manera indirecta a través del deber de diligencia, que incorpora el deber de legalidad…

Una vez que la Agencia Tributaria advierte a Vodafone (de que un proveedor suyo le está haciendo participar en un fraude de IVA)… ocurren, al menos, dos cosas. En primer lugar, Vodafone no puede seguir confiando en que el resto de operadores del mercado actúa lícitamente. Una vez que se advierte a la compañía, sus administradores ya no pueden seguir amparándose en el principio de confianza. Las circunstancias del caso les obligan precisamente a desconfiar de determinados operadores. Y, en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior surge un deber reforzado de informarse. El aviso por parte de la Agencia Tributaria intensifica o agrava el deber de analizar la situación jurídico-tributaria y el riesgo fiscal por parte de los administradores. Esto supone que una vez que a Vodafone se le comunica la posible comisión del fraude, se debió analizar a fondo, a la vista del riesgo, la situación jurídica para determinar cómo debía procederse. En relación con esto último, cuando pensamos en infracciones del deber de legalidad no debemos pensar solo en infracciones dolosas de la ley, sino también en casos en los que el administrador cree estar actuando conforme a Derecho, pero lo hace de forma imprudente, en tanto que ha incumplido el estándar de análisis diligente de la situación jurídica.

Si se llega a una respuesta clara al respecto y esta es que la actuación es ilícita, los administradores han de abstenerse de realizarla, lo que en nuestro caso supone seguir los requerimientos que les hacía la Agencia Tributaria, y ello aunque tal cosa supusiera causar un perjuicio económico a su sociedad. En este sentido, no hay duda de que las consideraciones de eficiencia económica (por ejemplo, decidir que se continúa actuando como hasta ese momento para evitar que el negocio se fuera a la competencia, como se esgrimió en su momento por una de las consejeras) no pueden justificar la infracción de la ley.

… la mayoría de la doctrina admite casos de asunción del riesgo de infracción de una ley sin que ello suponga infringir el deber de legalidad3). Lo que ya no está tan claro es el grado de riesgo que se considera asumible. ¿Es suficiente que se trate de una interpretación de la ley defendible?, ¿debe ser la interpretación aceptada de forma mayoritaria?, ¿puede ser una interpretación minoritaria siempre que se defienda con argumentos jurídicos convincentes?... En nuestra opinión, en casos como el que estudiamos el administrador que de buena fe y después de informarse adecuadamente opta por una interpretación jurídicamente defendible no actuaría de forma contraria a su deber de diligencia…

.. no puede aplicarse la business judgment rule, pero debemos reconocer al mismo tiempo que imputar enteramente el riesgo de error al administrador en contextos de incertidumbre jurídica puede resultar injusto en términos de distribución del riesgo… La proximidad de estas pautas con las propias de la business judgment rule han determinado que en la doctrina se hable de legal judgment rule

Irene Navarro Frías, "Business judgment rule, legal judgment rule" y deber de legalidad de los administradores sociales. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 1290/2023, de 31 de marzo*), RdS 68(2023)

domingo, 26 de mayo de 2013

Racionalidad de la business judgment rule

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la business judgment rule. El problema más importante en su aplicación es el de determinar qué conductas de los administradores quedan a su abrigo. Mientras en algunos Derechos, basta con que los administradores hayan actuado libres de conflicto de interés al tomar la decisión para que ésta no sea escrutinizada por los jueces, en otros se libera a los administradores de responsabilidad solo si actuaron con diligencia con lo que, en realidad, la regla limita solo la responsabilidad objetiva de los administradores porque el negocio haya salido mal y la sociedad haya sufrido pérdidas.

lunes, 12 de julio de 2021

Cuando los jueces deciden sobre la viabilidad de proyectos empresariales. También la junta de socios goza de discrecionalidad empresarial

foto: @thefromthetree

En algún sitio se ha dicho que no solo a las decisiones de los administradores, sino también a los acuerdos de la junta se les aplica la regla de la discrecionalidad empresarial, esto es, la business judgment rule.

El caso decidido – manteniendo la sentencia del JM – por la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 22 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:1056 es un buen ejemplo de lo que ocurre cuando los jueces no respetan la discrecionalidad de los socios para tomar decisiones “estratégicas o de negocio”.

En corto, se impugnó el acuerdo social adoptado por la junta de autorizar a los administradores a vender una participación que la compañía tenía en otra sociedad. Se vendió por un precio casi simbólico – 26.000 euros – en comparación con la inversión realizada – probablemente de varios centenares de miles de euros – pero la sociedad demandada justificó el precio en que se trataba de construir un hotel en las cercanías de Segovia (en un pueblo de precioso nombre Quitapenares de Eresma) sobre un terreno que se esperaba sería recalificado. Se obtuvieron préstamos, se inició la construcción y el proyecto llevaba varios años paralizado, el vendedor del terreno había ejecutado el mismo porque la sociedad compradora no le había pagado y los préstamos solicitados acumulaban intereses y costes.

En estas circunstancias, un tercero se aproximó a la sociedad ofreciendo 6000 euros por la participación. Los administradores consiguieron 26.000 y sometieron a la aprobación de la junta la venta. La junta aprobó la operación por mayoría. Dado que la sociedad podía compensar las pérdidas que habían resultado de esa inversión en el hotel con ganancias en otros proyectos empresariales – eso dijo la demandada – por varios cientos de miles de euros, la operación, para la sociedad vendedora no era tan mal negocio.

Pues bien, tanto el JM como la Audiencia anulan el acuerdo porque

Todo lo anterior hace surgir serias dudas sobre si el proyecto de construcción es o no viable y si la venta de las participaciones sociales por el precio de 26.000 euros resulta una operación razonable y aconsejable de realizar en orden a obtener un beneficio para la sociedad vendedora. Y como bien señala el juez de instancia tales dudas sólo deben perjudicar a la sociedad demandada, pues conforme el principio de facilidad probatoria es ella la que estaba en disposición de haber aportado las pruebas que arrojasen luz sobre la viabilidad del proyecto de construcción de un hotel, y que a su vez despejasen las incógnitas o lagunas a las que hemos hecho referencia.

Y todo ello en la consideración que parece razonable que una vez se reactive la recuperación económica por todos deseada, el proyecto de hotel debe ser considerado como atractivo y por ello rentable, dado que el terreno comprado para su edificación se ubica en las cercanías de una de las ciudades de mayor atractivo turístico de nuestra comunidad, que además está muy próxima a Madrid, y además se encuentra próximo a la estación del AVE Madrid - Segovia, y al campo de Golf "La Faisanera", uno de los mejores de la región, el paraje tiene importantes valores paisajísticos, y no debe olvidarse el significado histórico del paraje, la antigua finca destinada al recreo de la Familia Real, en concreto de los Reyes Carlos IV y Fernando VII, y que se hizo famoso por ser el escenario de los amoríos de la Reina Gobernadora con un teniente de la Guardia Real, con quien luego se casó en matrimonio morganático. En definitiva, debe confirmarse la sentencia en el pronunciamiento que anula y declara ineficaz el acuerdo de la Junta General de Socios de fecha 7 de agosto de 2017 en lo relativo a la venta de las participaciones sociales que la demandada tiene en "Iniciativas y Proyectos E Cuatro, SL".

Al margen del alarde de conocimientos histórico-geográficos, ambas sentencias se equivocan, a mi juicio, en la distribución de la carga de la “prueba”. Porque no se trata de probar nada. Se trata de distribuir la carga de la argumentación. Y el criterio aplicable no es el de la facilidad probatoria, sino el respeto a la discrecionalidad empresarial. Si es buena o mala idea vender una participación accionarial por un determinado precio es algo que corresponde decidir a los administradores y, en su caso, (art. 160 f) LSC) a los socios. No a los jueces. El control judicial de estas decisiones debe limitarse a examinar el procedimiento seguido por la sociedad para adoptar tal decisión de vender. Es decir, ha de comprobarse que los que decidieron no estaban en una situación de conflicto de interés. Por ejemplo, porque tuvieran relación con el comprador de las participaciones. Si no hay indicios de conflicto de interés y los administradores pusieron a disposición de los socios la información adecuada para que éstos tomaran la decisión que mejor les pareciera, el acuerdo social está “blindado” frente a la revisión judicial por aplicación de la business judgment rule.

¿Qué efectos tiene la anulación del acuerdo social? Si el comprador de las participaciones es un tercero de buena fe, ninguno. Ambos tribunales aclaran que, para que pudiera afectar al comprador la sentencia, debería haberse demandado también al comprador. Y no se hizo. Pero es que, aunque se hubiera demandado también al comprador, la anulación del acuerdo social no podría afectar a éste (repito, salvo que fuera una parte vinculada con los administradores o socios mayoritarios de la sociedad vendedora). Por consiguiente, los socios victoriosos sólo tendrían acción contra los administradores – responsabilidad por el daño causado a la sociedad al vender a tan bajo precio las participaciones – pero esta demanda no iría muy lejos porque los administradores alegarían (i) la business judgment rule, art. 226 LSC y (ii) que actuaron diligentemente al solicitar la autorización de la junta para vender las participaciones.

En todo caso, ya tenemos dos casos en la jurisprudencia menor que poder citar (el otro es el de la Constructora San José) como ejemplo contrario a la business judgment rule.

sábado, 25 de octubre de 2014

La obligación de hacer una due diligence en la adquisición de una empresa como requisito de la business judgment rule



Atalanta Miller

La adquisición de una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico y, por tanto, es discrecional (protegida por la business judgment rule). Que salga mal y provoque pérdidas aunque sean enormes no genera responsabilidad de los administradores per se. Lo relevante, a efectos de enjuiciamiento jurídico, es que el procedimiento que ha conducido a la decisión sea adecuado. Esto es, si se adoptó contando con la información suficiente atendiendo a las circunstancias de la adquisición haciendo un juicio hipotético, en caso contrario, acerca de si se habría adoptado la decisión en caso de contar los administradores con la información adecuada.

Ha de recordarse que la función del Consejo es la de supervisar la actuación de los administradores ejecutivos y corresponde a éstos tomar las decisiones. Por tanto, los consejeros pueden confiar en la exactitud y complitud de la información facilitada por los ejecutivos lo que no excluye que ejerciten su derecho y su deber de informarse si hay indicios de que la información facilitada por los ejecutivos no es completa o no permite evaluar la bondad de la operación. En esta valoración, - si la información es suficiente o no – los consejeros están también protegidos por la business judgment rule.

Las decisiones de los ejecutivos han de ser informadas en cumplimiento de su deber de diligencia lo que implica, al menos, asegurarse de que el precio pagado es adecuado en términos de los retornos esperados de la adquisición; que puede financiarse sin poner en peligro la continuidad de la empresa y que se adoptan las medidas – aumento de capital, emisión de deuda – para asegurar dicha financiación y que el contenido del contrato de compraventa – SPA o sale-purchase agreement – es aceptable desde el punto de vista del interés social.

jueves, 25 de agosto de 2011

La business judgment rule no es igualmente eficiente para todas las compañías


foto: @thefromthetree

La business judgment rule establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007: El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”.

En este artículo (Grinstein, Yaniv and Rossi, Stefano, Good Monitoring, Bad Monitoring (August 7, 2011) se trata de determinar empíricamente si la regla es igualmente eficiente para todo tipo de compañías o si, por el contrario,  (compañías en sectores sin perspectivas de crecimiento donde los administradores se dedican a crear imperios, diversificar irracionalmente las actividades, pagarse mejor y pagar mejor a los empleados…):

Las empresas se enfrentan a diferentes costos y beneficios de controlar más estrictamente a sus administradores... En los sectores con grandes oportunidades de crecimiento, los consejeros ejecutivos y los directivos pueden necesitar una gran libertad para identificar mejor y poner en marcha programas de crecimiento ambiciosos. Para estas empresas, aumentar el nivel de control sobre las decisiones de los administradores puede tener el efecto secundario indeseable de sofocar el crecimiento. En la medida en que los administradores de esas empresas... se enfrenten al riesgo de que sus decisiones de inversión sean revisadas por los jueces, es probable que sean más conservadores lo que reducirá el valor de la compañía. Potro lado, en sectores de la Economía con pocas oportunidades de crecimiento, los ejecutivos y directivos pueden estar tentados de despilfarrar el patrimonio social, sobre todo, si disponen de una generosa tesorería libre (por ejemplo, Jensen (1986)). Para estas empresas, reducir el nivel de escrutinio sobre las decisiones de los administradores puede no ser perjudicial y, de hecho, puede conducir a reducir excesos derrochadores, reducir la inversión excesiva y la construcción de imperios, y así aumentar el valor de la empresa. 

Los autores realizan un estudio empírico sobre los efectos que una sentencia del Tribunal Supremo de Delaware que hizo más estricta la responsabilidad de los administradores por infracción de su deber de diligencia tuvo sobre la cotización de las sociedades domiciliadas en Delaware – el 60 % del NYSE – y el resultado es que aumentó el valor de las situadas en sectores maduros y disminuyó el valor de las sociedades operativas en mercados con alto potencial de crecimiento. O sea, que la business judgment rule no es necesariamente eficiente para las compañías en sectores maduros donde los jueces deberían controlar más estrictamente las decisiones de carácter empresarial de los administradores sociales.

Larry Ribstein dice que las conclusiones de los autores indicarían que, puesto que no hay un nivel de escrutinio de las decisiones de los administradores sociales que sea óptimo para todas las compañías, la regla legal eficiente debería ser la de permitir a las compañías libertad para configurar estatutariamente el deber de diligencia que es, precisamente, la regla vigente en el Derecho de Delaware (y en el Derecho español, según la mejor doctrina) y concluye que “corporate contracting is flawed”, es decir que las compañías de Delaware operativas en mercados maduros no incluyen en sus estatutos una regla que redujera el ámbito de discrecionalidad de sus administradores (hiciera más estricto el control del cumplimiento de su deber de diligencia). En realidad ¿cabe esperar que el mercado de capitales reduzca tan espectacularmente los costes de agencia como para inducir a los administradores de una sociedad que no tiene perspectivas de crecimiento a restringir – como Ulises – su discrecionalidad en cuanto a inversiones, nuevos proyectos etc?

miércoles, 23 de diciembre de 2020

Responsabilidad de los administradores por decisiones ejecutadas cuando su legalidad es dudosa


Cualquiera que haya asesorado jurídicamente a una sociedad aceptará como una obviedad que las decisiones empresariales – las que toman los administradores sociales y están inmunes de responsabilidad si se aplica la business judgment rule (art. 226 LSC) – no se adoptan en un entorno de absoluta certidumbre jurídica. Dice Verse que esta situación ha “empeorado” con la creciente tendencia del legislador a trasladar decisiones que antes se tomaban por la Administración Pública a las propias empresas. Piénsese, por poner solo algunos ejemplos, en el caso de la “autoevaluación” de los acuerdos comerciales que firman las empresas y que pueden ser restrictivos de la competencia o en el deber de publicar o no un hecho relevante en función de un juicio sobre si la información puede o no afectar a la cotización o en la aplicación, en general, de la normativa de “cumplimiento normativo” que obliga a evaluar si los clientes y proveedores son empresas legítimas que actúan dentro de la legalidad por no recordar todos los “códigos de conducta” en el mercado de valores etc.

En este marco, se pregunta Verse si debería considerarse la existencia de un “puerto seguro” – como la business judgment rule – en el que puedan “atracar” los administradores sociales y quedar protegidos frente a reclamaciones de responsabilidad por parte de la propia sociedad basadas en una apreciación errónea de las normas jurídicas aplicables.

El punto de partida es que si existen dudas acerca de la legalidad de una decisión del órgano de administración, sus miembros tienen la obligación de informarse y asesorarse apropiadamente antes de ejecutarla. Es una concreción de la “obligación de legalidad” o de garantizar que la compañía se gestiona de acuerdo con la ley. Y han de valorar el asesoramiento que reciben, es decir, en los términos de la doctrina ISION del BGH (aunque en el caso, según el tribunal, la situación jurídica era clara) han de asegurarse que el asesoramiento se ha solicitado sobre la cuestión relevante; que se ha emitido de forma independiente (el asesor jurídico interno no deja de ser independiente a estos efectos porque sea un empleado de la compañía) por alguien cualificado profesionalmente y cuyo contenido es plausible (es plausible que lo que en el asesoramiento se sostiene sea conforme con la Ley). La intensidad del cumplimiento de estos criterios depende de las circunstancias del caso. P. ej., dice Verse, si hay gran urgencia, bastará con recibir un asesoramiento verbal e inmediato y, en general, habrá que atender a la idea de proporcionalidad.

¿Qué pasa cuando el asesor dice que “la conformidad a derecho de la decisión propuesta es incierta porque la situación jurídica no es totalmente clara”?

La mayoría de la doctrina – dice Verse – considera que, no obstante las dudas, el administrador social puede ejecutar la decisión o el acuerdo sin incurrir en responsabilidad si, finalmente, se revela que la decisión era ilegal y se generan daños para el patrimonio social. Que puede hacerlo si considera, tras una valoración cuidadosa de los riesgos y los beneficios, que la decisión de ejecutar el acuerdo es la más conforme con el interés social. Algunos autores dicen, en sentido contrario, que el interés público en que las normas se cumplan no se atiende suficientemente con este “juicio”, es decir, que asistiríamos a un elevado nivel de infracción de normas imperativas si los administradores pudieran decidir incumplirlas siempre que hacerlo beneficie a los accionistas. Piénsese en estrategias fiscales muy arriesgadas o en ahorro en el cumplimiento de las normas sobre seguridad de las instalaciones.

El punto de partida de Verse es el siguiente:

no puede hallarse una solución viable y acorde con el sistema si -como ha sido el caso habitualmente en el debate hasta la fecha- la atención se centra exclusivamente en la relación interna entre el administrador y la compañía. En su lugar, se deben tener en cuenta los imperativos que el administrador debe observar en las relaciones externas con terceros en caso de que la situación jurídica no esté clara.

Y si echamos la vista a las actuaciones del administrador con terceros en uso de sus facultades de representación de la sociedad, lo que se observa dice Verse es que

“un error jurídico sólo disculpa (en el caso de que la norma que impone responsabilidad exija culpa para imponer la obligación de indemnizar) cuando el deudor o el dañante, tras un cuidadoso examen de la situación jurídica «no podía contar con que los tribunales de justicia decidieran de otra manera»”

Esto significa que habría “culpa” si se ejecutase un acuerdo contando con su legalidad a pesar de que hay dudas respecto de la misma y estas dudas no han sido despejadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque, si no es ese el caso, el administrador debe contar con la posibilidad de que los tribunales decidieran que su conducta era ilegal.

Esta valoración se funda en la idea de que

la parte que hace prevalecer sus intereses a pesar de una situación jurídica dudosa a expensas de los derechos de los demás no debería poder trasladar simplemente el riesgo de la situación jurídica dudosa a la otra parte

Este estricto criterio no se aplica en el caso de la responsabilidad administrativa o penal. En este ámbito si la situación legal es dudosa, normalmente se excluye la responsabilidad por falta de culpabilidad. El fundamento se encuentra en que aplicar el régimen de la responsabilidad civil estrecharía extraordinariamente el ámbito de libertad de actuación de los particulares (Roxin): tendría que dejar de hacer no sólo lo que es ilegal sino todo aquellos que podría ser ilegal. En la ponderación, es relevante el beneficio al que el particular renunciaría si no lleva a cabo la actuación. También es importante el bien jurídico o interés público – o de terceros – que la norma trata de avanzar o tutelar. Es decir, la responsabilidad de los administradores en estos casos debería quedar reservada para la infracción de normas – cuando la situación legal es dudosa – que tutelen bienes jurídicos públicos o de terceros importantes. El contenido moral de las normas jurídicas aplicables debe ser, en este sentido, relevante (ej., infracciones de tráfico).

Trasladando estos criterios al ejercicio de la acción social de responsabilidad, esto significa que si la sociedad es responsable administrativa o penalmente, a pesar de las dudas sobre la situación jurídica, también lo será civilmente el administrador frente a la sociedad, esto es, habrá una infracción por su parte de su deber de garantizar que la sociedad se conduce dentro de la legalidad que no queda cubierta por la business judgment rule. Se garantiza así la función preventiva de las sanciones administrativas y penales. Excepcionalmente no se generaría responsabilidad social cuando el administrador se haya enfrentado a un conflicto de normas insoluble (cumplir con la norma nacional exige incumplir con una norma extranjera). En consecuencia y además de tener que responder frente a la sociedad de los daños sufridos por el patrimonio social, si la norma penal o administrativa impone una multa al propio administrador – no solo a la sociedad – , aunque la situación jurídica era dudosa, el administrador no podrá repetir contra la sociedad por la cuantía de la multa pagada, lo que no impide que sí sea cubierta por el seguro de responsabilidad civil que pueda tener contratado la sociedad.

Veamos ahora el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento de contratos o extracontractual en que puede incurrir la sociedad – y el administrador – frente a terceros cuando la situación jurídica es dudosa. Verse pone el ejemplo de un administrador que realiza, en su condición de tal, unas manifestaciones que son denigratorias para un competidor aunque existan dudas respecto de si sus manifestaciones cumplen o no los requisitos del art. 9 LCD para considerarse desleales u ordena copiar un producto de un competidor y se discute si se trata de un acto de imitación desleal prohibido por la ley (art. 11 LCD). ¿Responde el administrador frente a la sociedad por el daño subsiguiente para el patrimonio social derivado de la – imaginemos – exitosa demanda del competidor agraviado o imitado? Verse contesta con un “no” rotundo: no pueden trasladarse a la responsabilidad “interna” o social del administrador los criterios que determinan si la sociedad – y el administrador – responden externamente, esto es, en el marco de lo que desacertadamente en España se llama “acción individual de responsabilidad”. Y la razón se encuentra en que los criterios que permiten afirmar la responsabilidad frente al tercero (que nadie puede desplazar sobre otros riesgos que están en su esfera jurídica como es el de que haya apreciado indebidamente la legalidad de su actuación) no son aplicables a la relación entre el administrador y la sociedad. ¿Por qué? Porque el administrador social es un mandatario. El contrato de administración entra dentro de esta amplia categoría de los contratos en los que alguien gestiona intereses ajenos – los de la sociedad – y, por tanto, no hay infracción de su contrato de administración por parte del administrador cuando ha decidido ejecutar la decisión tras obtener la información adecuada y en el marco de un proceso de decisión apropiado por aplicación de la business judgment rule. Como dice el art. 226, no hay infracción del deber de diligencia. La sociedad – dice Verse – se beneficia de la actuación del administrador y, como explica la teoría económica, los accionistas desean que el administrador asuma un nivel de riesgo superior al que tendría incentivos para asumir si la totalidad de las consecuencias de sus actos recayesen sobre su propio patrimonio. Simplemente porque los accionistas están diversificados y el administrador, no. Lo explica

El administrador no actúa (al menos no principalmente) en su propio interés, sino en el de la sociedad. A diferencia del tercero perjudicado en las relaciones externas, la sociedad aprovecha íntegramente las oportunidades que se derivan de la actuación en cuestión. El administrador, en cambio, se beneficia marginalmente en el mejor de los casos (por ejemplo, por el hecho de que puede ver elevado su bonus). Por consiguiente, la distribución de las oportunidades y los riesgos es completamente diferente en la relación interna y en la externa; la idea de que el riesgo de un error de juicio no debería ser trasladado a un tercero de terceros que no participan en las oportunidades no se aplica en este caso.

A mi juicio, la exposición de Verse es innecesariamente complicada aunque su análisis puede compartirse plenamente en cuanto a los resultados. La idea fundamental es que los criterios que harían responsable a la sociedad civil, administrativa o penalmente no pueden trasladarse automáticamente a la responsabilidad del administrador frente a la sociedad. Esta, ha de decidirse – como hace Verse – de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales sobre la responsabilidad del mandatario. Aquella, ha de decidirse de acuerdo con los criterios generales.

Dirk A. Verse, Organhaftung bei unklarer Rechtslage – Raum für eine Legal Judgment Rule? ZGR 2017, 174–195

lunes, 11 de noviembre de 2013

Retribución de administradores e incremento del riesgo

The concept of convex compensation
Stephen LeRoy Convex Payoffs: Implications for Risk-Taking and Financial Reform

Con ocasión de la crisis financiera se ha discutido mucho si la retribución de los gestores bancarios les ha inducido a asumir más riesgos de los debidos. La cuestión es muy compleja por dos tipos de razones.

Por un lado, los administradores son más aversos al riesgo que los accionistas. La explicación es obvia: los administradores tienen todo su capital (humano) concentrado en la suerte de la empresa que gestionan, de manera que si ésta quiebra, ellos pierden todos sus ingresos futuros. Los accionistas están diversificados (pueden invertir en todo tipo de empresas y en todas las empresas de un sector), de manera que preferirán asignar a los administradores una retribución que les induzca a ser menos aversos al riesgo. De ahí que todos los ordenamientos protejan a los administradores con la business judgment rule. (aquí, aquí y aquí)

Por otro lado, las empresas financieras generan muchas externalidades (riesgo sistémico, azar moral debido a la existencia de la garantía estatal de los depósitos bancarios), de manera que una convergencia perfecta entre los intereses de los accionistas y los de los administradores de estas empresas puede tener efectos sobre la Economía muy perjudiciales: los administradores de bancos asumirán más riesgo del que es óptimo socialmente porque más riesgo supone más remuneración.

jueves, 9 de octubre de 2014

Reserva injustificada de los beneficios sociales

¿Qué hombre hay de vosotros que si su hijo le pide pan, le dará una piedra? (Mt. 7:9; Lc 11:11)

Por Aurora Campins



En un trabajo publicado con Jesús Alfaro nos ocupamos de repasar la jurisprudencia relativa al abuso de la mayoría que, sistemáticamente, reserva los beneficios, ya que es la figura del abuso de derecho la utilizada por los jueces para atajar las decisiones societarias de atesorar los beneficios en lugar de repartirlos entre los socios.

El punto de partida obvio es el de la legitimidad de cualquier decisión de atesorar (ex art. 273.1 LSC) salvo que esta pueda calificarse como abusiva, lo que exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es, el principio de que los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales se traduce, en la práctica, en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento (incluso en casos de dilatados períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento es conocido: es posible impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de atesoramiento y, en el mejor de los casos, aun cuando se consiga una declaración de nulidad del acuerdo, otra vez por aplicación de la business judgment rule, la nulidad no suele ir acompañada de un reconocimiento judicial del derecho del impugnante a la efectiva entrega del dividendo que debiera haberse declarado.

lunes, 25 de febrero de 2019

La protección de la discrecionalidad empresarial y las acciones de terceros contra los administradores sociales


En la Revista Consumo y Empresa - Núm. 8, Noviembre 2018 pp 38-44 varios magistrados contestan a la pregunta de si el administrador social está “protegido” por la business judgment rule en el marco de una reclamación de un tercero dirigida contra él ex art. 241 LSC. Típicamente, el tercero pide que se condene al administrador a pagar una deuda de la sociedad de la que él era acreedor imputando al administrador alguna acción u omisión que ha provocado el impago por parte de la sociedad.

Pues bien, así planteada la cuestión, la respuesta es obvia y la he repetido en numerosas ocasiones: los administradores deben diligencia y lealtad a la sociedad. No a los terceros que se relacionan con ésta. Para los terceros, el contrato entre el administrador y la sociedad es res inter alios acta que no les perjudica ni les beneficia. Ni les perjudica ni les beneficia. El contrato de administración, en el que se inserta la business judgment rule, no es un contrato en beneficio de terceros ni contiene cláusula alguna en beneficio de terceros.

Por tanto, la contestación a la pregunta planteada es negativa. El administrador responderá – estará obligado a indemnizar el daño sufrido por – frente al tercero si su conducta – la del administrador – cumple con los presupuestos del art. 1902 CC o, en su caso, los de las doctrinas generales del derecho civil de acuerdo con las cuales un tercero a una relación responde de los daños sufridos por las partes de dicha relación. Por ejemplo, si un tercero promete al acreedor que pagará si el deudor no paga (fianza), es obvio que este tercero responde frente al acreedor. Por ejemplo, si un tercero induce al deudor a incumplir, el acreedor podrá exigirle la indemnización de los daños (dicho daño le será imputable al tercero por haber inducido al deudor a incumplir) y así sucesivamente.

La acción individual de responsabilidad, como la República catalana, no existe.

Por lo demás, 


1.- la business judgmente rule no es una excepción al deber de diligencia. Es una forma de concretar el cumplimiento del deber de diligencia. Y, como he repetido, dado que los administradores sólo deben diligencia a la sociedad, es irrelevante para los terceros, a los que el Ordenamiento protege, no imponiendo a los administradores sociales una obligación de diligencia, sino una prohibición de dañar (neminem laedere) prohibición que pesa sobre cualquiera, no solo sobre los que administran una sociedad.

2.- si la administradora causa dolosamente un daño a una acreedora de la sociedad (por ejemplo, porque la acreedora se acuesta con el marido de la administradora y desea vengarse para lo que coge un martillo y destroza el Ferrari de la acreedora), deberá indemnizarla, naturalmente, pero no porque haya infringido dolosamente ningún deber que soporte frente a la sociedad. Deberá indemnizarla porque habrá causado un daño (art. 1902 CC o, en su caso, por responsabilidad civil derivada de delito de daños).

3.- naturalmente, si el administrador ha provocado la insolvencia de la sociedad, responderá frente a los acreedores en el marco del procedimiento concursal y de acuerdo con las reglas de responsabilidad de la Ley concursal. Pero, de nuevo, no porque haya infringido sus deberes hacia la sociedad. Responderá porque ha provocado o agravado la insolvencia y, consiguientemente, ha provocado que la sociedad no pueda pagar sus deudas. Pero si la insolvencia es fortuita, entonces, lógicamente, los administradores no responderán frente a los acreedores aunque hubieran gestionado deficientemente la sociedad (si hubieran sido más listos y más diligentes podrían haber evitado aquellas inversiones que fracasaron). Es decir, los estándares de revisión de la conducta de los administradores cuando se les exige responsabilidad por la sociedad y cuando la reclama un tercero son distintos. A riesgo de repetirme: deberes de los administradores establecidos en la LSC en el primer caso y deberes generales de cualquiera de no causar daños a otros en el segundo (art. 1902 CC más todas las doctrinas del Derecho civil que permiten a un acreedor insatisfecho dirigirse contra alguien distinto de su deudor para ser indemnizado de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de su deudor). Como dice Javier Antón Guijarro:
Tratándose de un tercero, si admitimos que el contenido de su acción no difiere de la acción aquiliana general ello se habría de traducir en que ni el tercero podrá exigir al administrador el cumplimiento de deber fiduciario alguno de los recogidos en la Ley Sociedades de Capital ni correlativamente el administrador podrá oponer frente a la reclamación indemnizatoria la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial… los administradores no podrían ver exonerada su responsabilidad frente a los terceros bajo alegaciones tales como se embarcaron en un fallido proyecto con la finalidad de obtener una mayor liquidez, pues la circunstancia de que esa operación no hubiera conseguido el resultado racionalmente esperado no le resulta oponible al tercero perjudicado que contrató con la sociedad en ese contexto y que no puede cobrar su crédito.
O como dice Mar Hernández, cuando
se reclama al administrador el daño causado directamente en el patrimonio de este tercero con su actuación, dado que ningún beneficio directo ni indirecto supone para ellos la adopción de arriesgadas decisiones estratégicas y de negocio, esta justificación decaería.
4.- La respuesta es idéntica cuando el que ejercita la pretensión indemnizatoria contra el administrador es un socio. Si el socio ha sufrido un daño por una conducta del administrador (en el ejemplo anterior, la administradora no le paga el dividendo porque la socia se está acostando con el marido de la administradora), éste deberá indemnizar si se dan los requisitos del art. 1902 CC o se aplica alguna de las doctrinas generales a las que hemos hecho referencia. De nuevo, el administrador no debe lealtad ni diligencia a los socios individualmente considerados. 

En la práctica, sin embargo, será difícil que se pueda apreciar negligencia relevante ex art. 1902 CC y que, sin embargo, la conducta del administrador sea diligente en el sentido del art. 226 LSC. Es esta semejanza en los estándares de revisión la que genera la confusión. Como dice Hernández
Si lo pretendido (con la consagración legal de la business judgment rule) es que el administrador adquiera confianza en su actuación y proceso de toma de decisiones ante la certeza de que no será responsable de los daños que se causen por su decisión estratégica y de negocio de no alcanzar el resultado esperado, se frustraría dicha finalidad si continuase pesando sobre él el riesgo de una posible responsabilidad por los daños que se causen a terceros como consecuencia de estas decisiones a pesar de que se cumplan los estándares recogidos en el art. 226.1 LSC.
será raro, pues, que una conducta impecable ex art. 226.1 LSC cumpla los requisitos del art. 1902 CC. Pero puede darse. P. ej., comprar muy caro a un proveedor en la esperanza de ser los primeros en el mercado con ese producto. La reventa ha de hacerse a pérdida y la sociedad no puede pagar al acreedor. Es una conducta que puede estar amparada en el art. 226.1 LSC pero, según las circunstancias, el administrador puede tener que indemnizar al acreedor que vio impagado el pedido suministrado.


con la sociedad, en virtud del cual, ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual.

5.- No es correcto, por tanto, afirmar que los
“presupuestos de la responsabilidad por culpa de los administradores del art. 236 TRLSC, son los mismos para la acción social y para la acción individual, siendo que, conforme al apartado 1, los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones realizados -entre otros- incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, entre los que se encuentra el deber general de diligencia a que se refiere el art. 225 TRLS, el cual, deberá entenderse cumplido si se cumplen los requisitos del art. 226 TRLSC, lo que nos lleva a considerar que la regla de discrecionalidad empresarial resultará oponible frente al acreedor social que invoque como presupuesto de la acción individual, la infracción de dicho deber de diligencia”
Aceptar algo así significaría afirmar que en Derecho español no hay diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual. El administrador social está ligado a la sociedad por un contrato – el contrato de administración – en virtud del cual ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual. ¿Por qué nadie examina si el mandatario ha incumplido el contrato de mandato para decidir si responde frente al tercero con el que se le encargó contratar en nombre y representación del mandante pero sí que lo hacen cuando se trata de un administrador social?

jueves, 30 de marzo de 2017

Business Judgment Rule y demandas para perder

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A través de la Reseña de Novedades de Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas, tenemos noticia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2016. La sociedad ejercita la acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores porque éstos habían realizado determinadas inversiones que resultaron en pérdidas para la sociedad. La Audiencia desestima la demanda porque no aprecia negligencia de los administradores. Los de Cuatrecasas resumen el contenido de la sentencia como sigue: los demandantes presentan unos

informes periciales

emitidos años después de las operaciones de adquisición de determinados inmuebles

“que arrojan valoraciones sensiblemente inferiores al precio que, en su momento, pagó la compañía por las adquisiciones realizadas. La Audiencia trata de desentrañar si, al adoptar las decisiones de inversión que se cuestionan, los administradores demandados conocían –o era exigible que conocieran –la realidad de los desfases en los precios de los inmuebles adquiridos puestos de manifiesto en los informes de peritos aportados con posterioridad”

Y la Audiencia desestima la demanda de responsabilidad de los administradores tras analizar si, por parte de éstos, se tomó una decisión “estratégica y de negocio”, sin conflicto de interés, con la información adecuada y siguiendo un procedimiento aceptable para la toma de decisiones . Esto es, verificó que se daban todos los presupuestos de la business judgment rule ahora consagrada en el art. 227 LSC (los hechos son anteriores a la reforma de la LSC de 2014)

De interés en la sentencia es, en primer lugar, que el tribunal se niega a entrar en una valoración comparativa de estos informes periciales con los que encargaron y tuvieron en cuenta los administradores para adoptar la decisión de adquirir esos inmuebles: aunque el

“tribunal alcanzase la conclusión de que son más acertadas las valoraciones de (unos informes que las de otros), esta… conclusión carecería del menor interés para la resolución del litigio si, al propio tiempo, no contásemos con razones fundadas que nos permitieran deducir con solvencia que los demandados, quienes por obvias razones no tuvieron a la vista los informes IBERTASA/FOREST y sí únicamente los informes DIRECCION000 / DIRECCION001 , sabían o debían saber que los valores que arrojaban estos últimos se encontraban alejados de la realidad.

Esto es, parece decir el Tribunal, que la decisión no fuera disparatada. Y si los administradores debían ser expertos en tasación inmobiliaria, entonces, viene a decir el tribunal, ¿para qué habían de pedir los informes? Los administradores tienen derecho a confiar en los expertos y la diligencia exigible se limita a la responsabilidad in eligendo e in vigilando. Que unos administradores que se hubieran movido exclusivamente por la prudencia y la más estricta aversión al riesgo no hubieran confiado en esos informes es irrelevante en el marco de la acción social de responsabilidad. Precisamente, la business judgment rule trata de reducir la aversión al riesgo de los administradores y ponerlos al abrigo de acciones indemnizatorias basadas en que se arriesgaron “demasiado” al tomar la decisión empresarial.

En otras palabras, la circunstancia de que a la hora de adoptar esa decisión inversora los administradores de COLONIAL no hayan operado con los criterios de la ORDEN ECO 805/2003, entre otras cosas porque esa aplicación no era legalmente exigible, no convierte a la decisión en imprudente si, atendidas determinadas incertidumbres relativas al desarrollo del planeamiento urbanístico, y, asumiendo el riesgo que siempre es inherente a ese tipo de incertidumbre, aquellos actuaron bajo la suposición -eventualmente insegura pero no obligadamente infundada- de que los problemas de esa naturaleza acabarían resolviéndose de manera provechosa para la sociedad que representaban.

Con ello, la Audiencia descarta el reproche de ilegalidad en la actuación de los administradores.

También tiene interés lo que dice la Audiencia sobre la competencia de la Junta y de los administradores en relación con

los aumentos de capital.

Está bien que los jueces no desincentiven a los administradores a facilitar el máximo de información posible a la Junta cuando ésta tiene que adoptar una decisión en el ámbito de sus competencias ante el temor de que hacerlo perjudique a los administradores porque eleve su exposición a acciones de responsabilidad o, lo que es más frecuente, impida la inscripción de los acuerdos correspondientes en el Registro Mercantil. El hecho de que la operación no se hiciera exactamente en los términos narrados por los administradores a la junta no genera responsabilidad de los administradores porque esos términos no formaban parte del acuerdo de aumento de capital adoptado por ésta. Por tanto, no hubo infracción alguna de sus deberes por parte de los administradores. El hecho de que los suscriptores del aumento de capital dinerario obtuvieran los fondos correspondientes mediante la venta de inmuebles a la propia sociedad que realizaba el aumento no convierte aquél en un aumento contra aportaciones no dinerarias. Esto es relevante también porque la Audiencia excluye la consideración de la operación como fraudulenta (para evitar aplicar las normas sobre el aumento de capital no dinerario, los administradores la configuran como la suma de un aumento dinerario más una adquisición de inmuebles). En este punto, la Audiencia reprocha a la sociedad demandante, una contradicción

En efecto, en el informe FOREST, cuyo contenido se supone asumido por parte de COLONIAL por el solo hecho de presentarlo en apoyo de sus pretensiones, se explica con total claridad que los bienes y derechos a los que nos hemos venido refiriendo en los precedentes ordinales no eran aptos, por su falta de certeza y por las incertidumbres que sobre ellos se cernían, para constituir el contravalor de una aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Por lo tanto, resulta por completo contradictorio sostener, por un lado, que era inviable haber llevado a cabo un aumento con aportaciones no dinerarias representadas por dichos bienes y derechos, y, por otra parte, mantener que eso y no otra cosa es lo que debería haberse hecho

Obsérvese que las normas sobre el aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias tratan de proteger a los acreedores, mientras que la acción de responsabilidad trata de proteger el patrimonio social y, por tanto, a los accionistas. No puede, por tanto, aceptarse alegremente la existencia de un fraude de ley cuando los administradores – y la junta – deciden articular la operación como un aumento dinerario previa adquisición de los inmuebles por parte de la sociedad que aumenta su capital en lugar de recurrir a la vía del aumento de capital no dinerario. Precisamente, la protección de los acreedores está mejor servida por esta segunda vía, de manera que no puede haber tal fraude. Es una cuestión semejante a la que se ha planteado con la posibilidad de articular una operación de adquisición de activos por vía de aportación no dineraria (de rama de actividad) en lugar de hacerlo por vía de escisión.

La Audiencia analiza también si hubo

asistencia financiera

por parte de la sociedad a aquellos que suscribieron el aumento de capital dinerario en la proporción del exceso en el precio pagado por la sociedad en la adquisición de los inmuebles, precio que fue destinado por los vendedores de esos inmuebles a suscribir las acciones de la sociedad. La Audiencia dice que no hubo asistencia y que si hubo sobreprecio, la cuestión debería analizarse en términos de incumplimiento de sus deberes por parte de los administradores (habrían regalado el patrimonio social) y, si analizada en estos términos, no se aprecia negligencia ni despilfarro del patrimonio social, no puede afirmarse que los administradores estuvieran asistiendo financieramente a los vendedores de los inmuebles para que éstos suscribieran el aumento de capital.

Dudas

La Audiencia confirma, pues, íntegramente, la sentencia del juzgado que había desestimado íntegramente la demanda de responsabilidad de los administradores. Uno, que no sabe nada de los hechos que condujeron a que los nuevos accionistas de Colonial decidieran presentar una demanda de responsabilidad por una cuantía de 308 millones de euros contra sus antiguos administradores, se queda perplejo. Colonial tenía que saber que, alegando negligencia, su demanda no prosperaría. Esta demanda ha debido de costar una buena cantidad de dinero a Colonial. ¿Por qué se presentó la demanda? ¿por qué no se alegó que los administradores demandados realizaron las operaciones inmobiliarias que resultaron dañinas, gravemente dañosas, para la sociedad incurriendo en conflicto de interés? Nadie compra inmuebles a un precio disparatadamente alto si no es porque tiene interés en el “bienestar” del que se los vende. Probablemente, porque no pudieron probarlo. Pero, si la sociedad tuvo acceso a toda la información relativa a esas operaciones una vez destituidos los administradores demandados, ¿no debió deducir de la falta de pruebas del conflicto de interés que estábamos ante unas operaciones arriesgadas que salieron mal? ¿No es esto el núcleo de la business judgment rule? Si la respuesta a estas preguntas es afirmativa, queda en el aire la sospecha de que la presentación de la demanda y del recurso de apelación fue ad pompam vel ostentationem como una forma de hacer público el desagrado de los nuevos accionistas con la gestión de los antiguos administradores. O algo peor.

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