Cuando el TJUE obliga a modificar el BGB

Cuando el TJUE empezó a formular su doctrina según la cual las cláusulas abusivas no se sustituían por el derecho supletorio, muchos nos sorprendimos y tratamos de “reducir” los dicta del tribunal en un esfuerzo de racionalización. Yo estaba bastante seguro de mi opinión al respecto porque tenía a mi lado el parágrafo 306.2 del Código Civil alemán que establece con toda claridad que si un contrato contiene cláusulas abusivas, éstas son nulas pero el contrato sigue siendo válido y las relaciones entre las partes se rigen por las normas legales. Es más, es jurisprudencia constante en Alemania que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho supletorio nacional como hace el parágrafo 306.2 del Código civil alemán, está en consonancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas”. Tras la recientes sentencias del TJUE (de las que hay varios comentarios en el Almacén de Derecho), los alemanes no pueden seguir manteniendo su opinión con la misma seguridad.

En el trabajo que resumo a continuación, la autora analiza esta situación con cuidado y con mucho tino. La autora comienza repasando la doctrina del TJUE. En el caso Kásler, lo que dijo el TJUE es que el juez no podía “ayudar” al que incluía una cláusula abusiva en un contrato con un consumidor “sustituyendo la cláusula abusiva por una norma del derecho dispositivo nacional”. Se trataba de asegurar el efecto disuasorio de la prohibición de utilizar cláusulas abusivas. Esta dicción de la sentencia podía entenderse – así lo interpreté yo – como un recordatorio de la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”. Pero el TJUE fue más allá porque sólo permitía la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio en el caso de que, si no se operaba de esa forma, había que declarar el contrato entero ineficaz. La autora dice que este es un grupo de casos, pero no el único en el que es legítimo recurrir al derecho dispositivo para integrar el contrato lacunoso como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula. Esta jurisprudencia se confirmó en el caso Unicaja Banco de cuya sentencia se extrae la doctrina según la cual no procede la sustitución de la cláusula por el derecho supletorio si el contrato puede continuar en vigor sin la cláusula abusiva (cláusula de intereses moratorios abusiva, el resultado es que no hay intereses moratorios que pagar).

La autora dice que, al menos, cuando el derecho supletorio, sea más beneficioso para el consumidor que la situación que se produce con la simple eliminación de la cláusula abusiva, iría contra la finalidad de la Directiva que no se permitiera la aplicación del derecho supletorio. Por ejemplo, una cláusula sobre derechos del comprador en caso de vicios ocultos que no dé derecho al consumidor a la restitución de la cosa y del precio más los daños.

De donde concluye que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que prohíbe la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio cuando el contrato puede ejecutarse sin la cláusula abusiva y la aplicación de la norma de derecho supletorio, en comparación con la simple eliminación de la cláusula abusiva coloca al consumidor en una posición peor. Eso es lo que ocurría en el caso de una cláusula abusiva de intereses moratorios: la simple eliminación de la cláusula producía como efecto que el consumidor no tenía que pagar intereses moratorios. La eliminación de la cláusula sin aplicación del derecho supletorio conducía a que el consumidor sólo tenía que pagar el interés remuneratorio y ningún interés moratorio.

El tercer grupo de casos en los que estaría justificada la integración del contrato con el derecho supletorio es el de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado: la simple eliminación de la cláusula abusiva provoca un grave desequilibrio del contrato en perjuicio del predisponente lo que obliga a pronunciarse sobre si, en tal caso, habría de declararse la nulidad total del contrato con los consiguientes perjuicios para el consumidor o habría de hacerse soportar al predisponente tal desequilibrio. Obsérvese que este es un grupo de casos distinto del que consiste en que la simple eliminación de la cláusula deja el contrato sin alguno de sus elementos esenciales. Como se sabe, el TJUE y el TS han dicho que, en tales casos, también está justificado sustituir la cláusula abusiva por el derecho supletorio nacional. En nuestro caso, el actual art. 24 LCCI. En concreto, cuando la laguna genera una situación inaceptable, no para el consumidor, sino también para la contraparte, o sea el predisponente. Pero, dice la autora, hay que ser restrictivo en la aplicación de este grupo de casos para evitar convertirlo en un “coladero” de la reducción conservadora de la validez. El predisponente “ha de soportar el riesgo de un empeoramiento de su posición por la eliminación de la cláusula abusiva. Cuanto más evidente sea ex ante la ineficacia de la cláusula de que se trate, más estrictamente ha de exigirse el requisito del desequilibrio en ausencia de integración con el derecho dispositivo”.

De la Sentencia OTP-Bank deduce la autora que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho imperativo nacional debe ser admisible sin que se apliquen los límites que, para el derecho supletorio, ha desarrollado el TJUE desde la sentencia Kásler”

En su opinión, la jurisprudencia del TJUE merece ser criticada porque es difícilmente compatible con el tenor literal del art. 6.1 de la Directiva que establece que el contrato “siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Y para que el contrato “siga siendo obligatorio… en los mismos términos” pero sin la cláusula abusiva, es necesario recurrir al derecho supletorio. La razón es bien simple: si el predisponente no hubiera incluido en el contrato la cláusula abusiva, el derecho supletorio se habría aplicado. No puede haber sido intención del legislador europeo dejar de aplicar éste en el caso de que se haya introducido una cláusula abusiva y ésta, por efecto de la Directiva, queda sin ningún efecto. Es decir, el Derecho supletorio forma parte del contenido del contrato a falta de pacto expreso de las partes derogándolo. Y si la cláusula abusiva es “incapaz” de derogar el derecho supletorio, su eliminación debe provocar, prima facie, la aplicación del derecho supletorio que se intentó “desplazar” injustamente por parte del predisponente. Recuérdese lo que decía De Castro sobre que el Derecho supletorio dispositivo tiene una cierta “resistencia” a ser derogado en circunstancias en las que no hay garantía de un juego correcto de la autonomía privada como es la utilización de cláusulas predispuestas.

Y también en el sentido crítico que algunos autores españoles se han pronunciado, el TJUE está atribuyendo un papel excesivo a la función disuasoria de la nulidad de las cláusulas abusivas. Sobre todo cuando la nulidad de la cláusula predispuesta sea dudosa, es decir, cuando no pueda imputarse al predisponente dolo alguno en la inclusión de la correspondiente cláusula en el contrato. En tales casos, “castigar” al predisponente dando al consumidor una ganancia no merecida en forma de un contenido contractual desproporcionadamente favorable a éste no está justificado. Tal es lo que ocurriría, por ejemplo, si hubiera prevalecido la posición de los que pretendían que si la cláusula de vencimiento anticipado era nula, el predisponente no podría dar por vencido anticipadamente un contrato de 30 años de duración en ningún caso: “Si se castiga o no al predisponente con un contrato muy perjudicial para él no puede determinarse con seguridad dependiendo de si está justificado o no en cada caso un efecto disuasorio”

Y desde esta perspectiva, la distinción que hace el TJUE entre Derecho dispositivo y Derecho imperativo no está justificada a la vista del art. 1.2 de la Directiva, Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva) puesto que tan equilibrado o desequilibrado – dice la autora – ha de presumirse uno como otro (recuérdese que el TJUE ha dicho repetidas veces que la falta de control del Derecho supletorio se debe a que el legislador europeo ha presumido que las legislaciones nacionales de las relaciones entre consumidores y empresarios tienen un contenido equilibrado). Y, en sentido contrario, la función disuasoria de la nulidad debe jugar de la misma forma frente a la integración del contrato con el derecho dispositivo o con el derecho imperativo. En efecto, el predisponente, que conoce el derecho imperativo, tiene los mismos incentivos para incluir una cláusula abusiva contraria al derecho imperativo o contraria al derecho dispositivo si sabe que, en el peor de los casos, se sustituirá por dicho derecho imperativo o dispositivo. Por tanto, la jurisprudencia del TJUE introduce una contradicción entre el art. 1.2 de la Directiva y el art. 6.1 que he transcrito más arriba si la cláusula abusiva no puede sustituirse por el derecho legal, sea dispositivo o imperativo. Porque “la cláusula original no se basa en el derecho imperativo y, por tanto, está sometida a control” y su carácter abusivo o no es una cuestión distinta de su sustitución por el derecho imperativo que regula esa materia. Y, respecto de esta segunda cuestión, no hay razones para distinguir derecho dispositivo y derecho imperativo.

Finaliza la autora preguntándose si es necesario modificar el parágrafo 306.2 del BGB – que prevé, precisamente, la sustitución de las cláusulas nulas por el derecho dispositivo – o basta con una interpretación del mismo conforme con la Directiva (reducción teleológica). Y concluye que dada la “generosidad” con que el TS alemán utiliza la interpretación “conforme”, es de esperar que diga que no hace falta plantear una cuestión prejudicial al TJUE. Aunque el legislador alemán creía que estaba poniendo en vigor una norma conforme con la Directiva en 1996 cuando reformó el Código civil para incorporar ésta al Derecho alemán. En el mismo sentido, el apartado tercero del parágrafo 306 BGB también sería conforme con la Directiva (es el que prevé la nulidad total del contrato).

Sería bueno – termina la autora – que el TJUE dijera claramente que el derecho supletorio – dispositivo sólo deja de encontrar aplicación en caso de nulidad de una cláusula abusiva cuando su simple eliminación no genera una laguna en el contrato o cuando la aplicación del derecho dispositivo perjudica al consumidor o se trate de normas legales cuyo contenido sea equivalente al de la cláusula abusiva, pero no cuando le beneficia o cuando es “neutral”. Y el TJUE debería decir claramente que la amenaza de la nulidad total justifica la aplicación del derecho supletorio no solo cuando no sea técnicamente ejecutable el contrato sino también cuando el resultado de la ejecución del contrato sin su integración con el derecho supletorio genera un desequilibrio gravemente perjudicial para cualquiera de las partes, por tanto, también, para el predisponente.

Beate Gsell, Grenzen des Rückgriffs auf dispositives Gesetzesrecht zur Ersetzung unwirksamer Klauseln in Verbraucherverträgen, JZ 2019, p 750 ss.

El Auto del Supremo en el que plantea la cuestión prejudicial sobre qué hacer cuando una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva

Dibujo OCRE @lecheconhiel

De la cuestión nos hemos ocupado ampliamente en esta entrada. Y hemos recogido aquí las numerosas entradas que hemos escrito sobre estos temas (y, amplísimamente, en este Capítulo IV hemos explicado la integración del contrato con cláusulas abusivas una vez eliminadas éstas.

Ahora queremos destacar algunos párrafos del Auto que nos parecen dignos de comentario. Recuérdese que el problema más arduo es el de si la jurisprudencia del TJUE obliga al juez que declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado a sobreseer la ejecución hipotecaria porque, sin la cláusula, el ejecutante carece de título ejecutivo. Esta es la tesis de Miquel, que la funda, sin embargo, no en el Derecho europeo sino en el Derecho español. Considera Miquel que

si procede la ejecución cuando es nula la cláusula del titulo ejecutivo en que se fundamenta la ejecución por el todo pendiente de vencer… no es (una cuestión) de Derecho de la Unión, es de Derecho español y la respuesta es evidente: no procede la ejecución por deudas no vencidas. En el procedimiento de ejecución no se puede decidir un vencimiento que no conste en el titulo ejecutivo… La doctrina del Supremo (viola)…  las reglas del procedimiento ejecutivo, provoca indefensión del deudor, no respeta el art. 24 CE. Para más INRI, lo hace (en la argumentación del Supremo) en favor del deudor. El deudor es árbitro de su interés, no tiene por qué oponerse y el juez no puede apreciar de oficio la nulidad en contra del deudor

Según Miquel, además, la cuestión de la integración del contrato (la prohibición de la reducción conservadora de la validez) se plantea de forma diferente en el ámbito de un juicio ejecutivo.

Miquel considera – como nosotros – que la doctrina del TJUE es incorrecta, al menos en cuanto lo referido a sus taxativas afirmaciones acerca de que la cláusula abusiva se elimina y no se sustituye por ninguna otra regulación. Tal afirmación, sin matiz alguno, conduce al disparate, por ejemplo, de que si la cláusula sobre resolución del contrato por incumplimiento es abusiva, el predisponente no podría resolver el contrato aunque el consumidor incumpliese absolutamente y mostrase una voluntad rebelde a cumplir. O, si es abusiva la cláusula que regula los plazos de entrega, no habría plazo de entrega o, si es abusiva la cláusula que regula el tribunal competente, no podríamos saber dónde presentar la demanda porque la cláusula abusiva no puede sustituirse por ninguna otra. Estos resultados absurdos los corrige el profesor Miquel diciendo – como nosotros – que la cuestión es si la eliminación de las cláusula abusiva genera una laguna en el contrato. Si la respuesta es afirmativa (hay una laguna), el juez ha de aplicar el art. 1258 CC y cubrir la laguna recurriendo al derecho supletorio, esto es, a la norma que sería aplicable si las partes no hubieran pactado nada al respecto. Esta solución es la más conforme con la historia legislativa de la Directiva 13/93 y es perfectamente coherente con la prohibición de la reducción conservadora de la validez.

La tesis de Miquel es que la necesidad de que el predisponente no se beneficie de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato obliga, en caso de que el juez la declare nula, a que no se aplique el iura novit curia, de manera que el juez no debe aplicar el derecho supletorio (una vez declarada nula la cláusula abusiva).

Si en un declarativo se pide el vencimiento anticipado sin fundar la demanda en la cláusula del contrato que sería abusiva, sino en las reglas generales del derecho dispositivo, no me parece que el juez deba desestimarla. El empresario, al proceder así, no trata de obtener una ventaja de la cláusula nula y, en su defecto, la del derecho supletorio. El juez lo que no puede hacer es si se le pide en base a la cláusula nula, conceder lo que el empresario tendría derecho según la norma supletoria. Esto es, lo que se quiere decir es que aquí no funciona la llamada teoría de la sustanciación, en virtud de la que el juez aplica a los hechos y al petitum la norma pertinente, aunque la invocada por el demandante sea otra. En este ámbito, el juez no debe “integrar” en este sentido- lo que propiamente no es integrar el contrato- , es decir, no debe ayudar al empresario que invoca la cláusula nula, aplicando la norma dispositiva. Es la otra cara del apoyo que debe prestar al consumidor apreciando de oficio la nulidad de la cláusula abusiva. .

O sea, que en un juicio declarativo, (por ejemplo, el predisponente pide la resolución del contrato por incumplimiento del consumidor), si el predisponente no quiere ver desestimada la demanda, no debe alegar la cláusula de resolución del contrato por incumplimiento del consumidor que sea abusiva, aunque, los hechos alegados por el demandante – justifiquen la resolución. Supongamos por ejemplo, que la cláusula predispuesta dice que el vendedor podrá resolver el contrato de compraventa a plazos por cualquier incumplimiento del comprador-consumidor. Esta cláusula es abusiva porque muchos incumplimientos no tienen alcance resolutorio y, por tanto, la cláusula se desvía del “modelo” del art. 1124 CC tal como ha sido interpretado jurisprudencialmente.

En consecuencia, si – en el ejemplo – el consumidor ha dejado de pagar 3 plazos consecutivos que representan el 5 % de la deuda y el contrato era de una duración superior a 3 años, y el empresario ha requerido de pago al consumidor, le ha dado un plazo para que pague y le ha ofrecido reorganizar los pagos y presenta su demanda alegando todo esto y sin hacer referencia a la cláusula abusiva, en la posición de Miquel, el juez debería estimar la demanda. Pero si se limita a probar esos mismos datos y alega la cláusula del contrato que es abusiva, entonces el juez debería desestimar la demanda porque, anulada la cláusula del contrato, el juez no puede “trabajar” para el predisponente aplicando el parágrafo 498 del Código civil alemán que contiene lo que podriamos considerar una regulación equilibrada del vencimiento anticipado en un contrato de préstamo que se paga por cuotas. El empresario debería volver a presentar la demanda, en esta ocasión, sin alegar la cláusula.

A mi juicio, esta conclusión de Miquel es excesiva. La ratio que justifica que prohibamos la reducción conservadora de la validez no exige ir tan lejos. Más bien, lo que exige es que el predisponente fundamente su demanda de resolución – vencimiento anticipado – del contrato en unos hechos que, por sí solos (esto es, de acuerdo con las reglas que serían aplicables si la cláusula abusiva no existiera), justifican el vencimiento anticipado sea cual sea la regulación legal o contractual aplicable. Es decir, para conseguir la estimación de su demanda, es irrelevante la alegación o no de la cláusula abusiva por el prestamista en este caso. Lo relevante es que los hechos en los que fundamente su pretensión (lo digo con dudas, porque ya saben ustedes que no sé Derecho Procesal) se correspondan con la norma que justificaría tal pretensión, esto es, una norma como la del parágrafo 498 del Código civil alemán. Quizá es esto lo que quiere decir Miquel y, simplemente, es que no lo hemos entendido correctamente.

En el caso del juicio ejecutivo, dice Miquel que la cuestión se plantea en términos distintos porque, tratándose de un juicio ejecutivo, simplemente, el ejecutante carece de título ejecutivo ya que sólo puede amparar su pretensión de ejecución en el título – o sea, en el contrato de préstamo – y éste no contiene una regla como la del parágrafo 498 del Código civil alemán, sino una cláusula abusiva de vencimiento anticipado que el juez ha declarado nula y ha eliminado, sin más, del título. Dice Miquel que esta es una cuestión de Derecho español, no de Derecho de la Unión.

Si Miquel tiene razón, entonces el Tribunal de Justicia debería contestar al Supremo que el Derecho de la Unión no determina lo que deba hacer el juez de la ejecución. Debe limitarse – este juez – a no aplicar la cláusula y examinar qué es lo que dice el Derecho español sobre las consecuencias de la eliminación de la cláusula del título ejecutivo sobre el procedimiento ejecutivo. Por tanto, si Miquel estuviera en Luxemburgo, habría contestado al juez de Santander que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia de 26 de enero de 2017 (una de las peores sentencias del TJUE que hemos leído en bastante tiempo) que compruebe qué es lo que dice el Derecho español al respecto.

Qué dice el Derecho español, según Miquel, ya lo sabemos: el ejecutante carece de título ejecutivo y, por tanto, el juez español debe sobreseer el procedimiento de ejecución. Al respecto, el Supremo discrepa y considera que la protección del ejecutado en estos casos y la incuria del legislador exigen a la jurisprudencia actuar como “legislador intersticial” y completar la regulación legal del juicio ejecutivo examinando si, de no tratarse de un juicio ejecutivo, esto es, si el prestamista hubiera presentado una demanda declarativa de la resolución y de condena a la devolución de todo el capital con intereses, el juez habría estimado la demanda porque el ejecutante – demandante funde su pretensión en hechos que justificarían suficientemente el vencimiento anticipado desde cualquier punto de vista razonable y, singularmente, desde los parámetros del parágrafo 498 del Código civil alemán que hemos tomado como modelo. El Tribunal Supremo podría basar esa conclusión, por un lado, en que el legislador español ha considerado válido el pacto (pacto, no cláusula predispuesta) de vencimiento anticipado tras el impago de tres cuotas, en el caso de un préstamo con garantía hipotecaria. Pero, sobre todo, el Supremo basa su decisión en que sobreseer la ejecución y remitir al prestamista a un juicio declarativo perjudica materialmente al consumidor. Dice el Supremo que no puede afirmarse incondicionalmente y en todos los casos

la decisión de proseguir la ejecución hipotecaria sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución hipotecaria para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Aparte de la pérdida de estas ventajas, la apertura de un juicio declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual), conllevará dos efectos perjudiciales adicionales para el consumidor: la previsible acumulación de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento. Incluso en el supuesto hipotético de que la entidad acreedora esperase al tiempo completo de amortización pactado y no instase la resolución del contrato, la deuda por intereses de demora del deudor sería extraordinariamente cuantiosa, dados los largos plazos de amortización de estos contratos.

En consecuencia, no es correcta la afirmación de que en la ejecución hipotecaria el prestatario consumidor vaya a perder su vivienda en todo caso, y que la conservaría en caso de que se le reclamara en el juicio declarativo la resolución del contrato o el cumplimiento forzoso del contrato, ya que en estos supuestos también podría acabar perdiéndola, y además, no gozaría de las ventajas que antes se han expuesto que se le conceden en el proceso ejecutivo especial. Es más, no gozaría de la posibilidad de evitar la pérdida de la vivienda pagando solamente las cuotas impagadas, pues en el declarativo no tiene esa facultad, si se allana, y para evitar perder la vivienda, tendría que pagar todo.

Por eso, el sobreseimiento del proceso especial de ejecución hipotecaria en caso de apreciación de abusividad de una cláusula determinante del despacho de ejecución, que se prevé en el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no supone en todo caso una mejor solución para el deudor consumidor, que se vería abocado al juicio declarativo, con las consecuencias ya expuestas

Miquel contestaría que la ley es la ley. Y que el principio de legalidad preside el juicio ejecutivo y que estas ponderaciones acerca de si el ejecutado resulta o no beneficiado no corresponden a los jueces, sino al propio ejecutado y, en su caso, al legislador. El ejecutado puede siempre – si considera que sale beneficiado – no oponerse a la ejecución.

La pregunta que surge a continuación es

• si resulta evidente cuál es el resultado final (ejecución pero tras un juicio declarativo en el que se declare que el prestatario ha incumplido gravemente el contrato y que éste queda resuelto, – vencida anticipadamente la obligación de devolver el capital más intereses – y que el prestamista puede proceder a ejecutar su garantía) porque – como decía el Supremo en su sentencia de 2015 – el incumplimiento del consumidor es “flagrante” y suficientemente grave y
• si no hay explicación para la oposición del ejecutado que no sea la oportunista de aumentar los costes del cumplimiento del contrato

¿es realmente contraria al Derecho español y al principio de legalidad la doctrina sostenida por el Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015?

No se entiende (o sí): cláusulas abusivas de vencimiento anticipado en préstamos al consumo

Cuadro de María Moreno

El préstamo que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:336 resulta ya estrambótico: Don Benedicto pidió 18 mil euros a una caja de ahorros (transformada en banco) para devolverlos en 12 años – doce años – a razón de 228 euros al mes. ¿Qué valor social tiene este tipo de préstamos? ¿Debemos incentivar que alguien se compre un coche que tiene una vida útil de 5 ó 6 años financiándolo a 12 años? Los prestatarios tuvieron abogados y procuradores de oficio. No sé si habría que sancionar a NCG por haber dado el crédito en primer lugar: a los pobres no hay que darles créditos al consumo. Hay que transferirles fondos públicos a fondo perdido. Somos el país de Europa con gasto público más ineficiente para reducir la pobreza y la desigualdad. El consumo de los pobres debe financiarse con transferencias públicas. No con crédito al consumo. El Banco de España debería intensificar el control de los productos que distribuyen los bancos y calificar determinados tipos de contratos como “malas prácticas”. Además de este caso, piénsese en los créditos revolving en tarjetas de crédito o los préstamos multidivisa por no hablar de los derivados financieros. Los productos financieros que se distribuyan a consumidores – especialmente a los más pobres – deben ser sencillos y estar regulados en su integridad – esto es, salvo el interés – por normas imperativas. Quizá siga siendo necesaria la creación de la autoridad de protección de los consumidores financieros.

Pues bien,

1.- Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de trece cuotas, la entidad prestamista lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses. 

2.- Al haberse opuesto los deudores al requerimiento de pago, la entidad bancaria presentó una demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, en la que solicitó el pago del total del préstamo en cuanto a capital e intereses. 

3.- Los demandados se opusieron alegando la nulidad de las mencionadas cláusulas contractuales, así como la de afianzamiento solidario.

Las cláusulas abusivas eran varias. Una, relativa al cálculo de los intereses como si el año tuviera 360 días en vez de 365 (¡el préstamo se concedió en 2009 y la Caja gallega de marras todavía tenía ese tipo de cláusulas en sus formularios! ¡poco nos pasa!). Otra relativa a intereses moratorios abusivos; una tercera relativa a la asignación de todos los gastos al prestatario y, en fin, la atribución de carácter solidario de la fianza prestada por doña Carlota.

El Supremo se ocupa sólo de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Era claramente abusiva ya que autorizaba al banco a dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad por el incumplimiento por el prestatario de cualquier obligación a su cargo. Por tanto, bastaba con el impago de una cuota para que el banco pudiera darlo por vencido anticipadamente.

No voy a reiterar aquí la prolija doctrina al respecto. El que quiera, puede leer las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (v., entradas relacionadas). Lo que interesa subrayar ahora es que no se entiende por qué el Supremo no ha extendido pura y simplemente la doctrina construida – tan trabajosamente – respecto de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en el marco de los préstamos hipotecarios a los préstamos al consumo. No hay ninguna diferencia relevante entre ambos a este respecto. En particular, es irrelevante la existencia de una garantía real en los préstamos hipotecarios a efectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo relevante – y es lo único que hay que comprobar – es si el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Si puede subsistir, entonces la cláusula abusiva se elimina y el contrato no se integra con el derecho supletorio. He dicho muchas veces que la forma correcta de razonar es preguntarse, no si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula abusiva, sino si la eliminación de la cláusula abusiva genera una laguna en el contrato, una incompletitud que exija recurrir al derecho supletorio, a los usos o a la buena fe para cubrirla.

Este razonamiento se traduce en que lo que justifica sustituir la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y nula por una regulación como la ahora recogida en el art. 24 LCCI es la larga duración del préstamo que hace inexigible (hace que el préstamo “no pueda subsistir”) al prestamista mantener en vigor el préstamo e ir ejecutando una a una durante 20 o 30 años las cuotas conforme van venciendo.

Así las cosas, en un caso como este – el contrato tenía una duración de 12 años e íbamos por el quinto año cuando el banco lo dio por vencido anticipadamente – era aplicable con toda naturalidad la doctrina sentada por el TJUE y el Tribunal Supremo para los préstamos hipotecarios.

El Supremo declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en su totalidad y rechaza que el banco haya vencido anticipadamente “bien” por el hecho de que hubiera esperado a que hubiera 13 cuotas impagadas para darlo por vencido. Hasta ahí todo bien salvo que no dice nada respecto de si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y, por lo tanto, si ésta ha de sustituirse por la regulación legal supletoria que, como sabemos, el Supremo había localizado en una aplicación analógica del art. 1124 CC (pensado para contratos sinalagmáticos pero aplicable al préstamo) “integrado” con las valoraciones recogidas, para los préstamos con garantía hipotecaria y para la adquisición de vivienda, en el art. 24 LCCI. Dice el Supremo:

No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda,

Si he entendido bien al Supremo lo que está diciendo es que no se puede condenar a los prestatarios a devolver la totalidad del capital y los intereses porque el banco no venció anticipadamente el contrato de forma válida, porque la cláusula era abusiva y nula y el 1124 CC no podía aplicarse supletoriamente porque el contrato, sin la cláusula abusiva, podía subsistir sin ella. De modo que lo único que puede hacer el banco es ir demandando al prestatario y pedir su condena a pagar las cuotas conforme vayan venciendo y resulten impagadas así como los intereses correspondientes. Esta doctrina es errónea y debería corregirse por el Supremo a la primera oportunidad. A los efectos de determinar si el contrato de préstamo puede o no subsistir sin la cláusula abusiva – de vencimiento anticipado en este caso – lo relevante es la duración pactada del mismo. Si es de muy larga duración, debe entenderse que el contrato no puede subsistir y que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se sustituye por la regulación supletoria. Si es de corta duración, hay que entender que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado. El Supremo no razona en estos términos y debería hacerlo la próxima vez que se enfrente a un caso de este tipo.

Ahora bien, quizá es que no estoy entendiendo bien al Supremo (gracias Fernando por la indicación). Quizá lo que el Supremo quiere decir con su insistencia en que "la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución" 
es que si el banco acreedor pide la resolución del contrato - rectius, el vencimiento anticipado - con base, no en la cláusula abusiva sino en el art. 1124 CC aplicado analógicamente, entonces el Supremo se la concederá. Si es así, el Supremo estaría siendo coherente con la mejor doctrina sobre la posibilidad de integración de los contratos que tienen cláusulas abusivas (Miquel). La cláusula abusiva - la de vencimiento anticipado en este caso - es nula y se tiene por no puesta y el predisponente no puede extraer ninguna ventaja de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato. Pero el Derecho de las cláusulas abusivas no trata de castigarlo por ello y no le priva de la posibilidad de alegar la norma legal aplicable supletoriamente a cualquier contrato. Por tanto, si el incumplimiento del prestatario fue lo suficientemente grave y culpable como para justificar la resolución, el banco podría exigir la devolución del capital y los intereses en ejercicio de una pretensión, no de cumplimiento sino de resolución con restitución de las prestaciones.

Si es así, el Supremo estaría "cerrando el círculo". Falta una referencia a la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato sin la cláusula abusiva (sólo podría integrarse el contrato según el TJUE si el contrato no podría subsistir sin integrarlo) pero quizá esa falta de referencia a la doctrina del TJUE sea solo aparente. Porque lo que, en definitiva estaría sosteniendo el Supremo es que la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato y la doctrina - ¡bien antigua - sobre la integración de los contratos en todos los derechos civilizados (hay que proceder a integrar el contrato con las normas legales supletorias, los usos y la buena fe) serían equivalentes: procede aplicar la norma legal supletoria - el art. 1124 CC en este caso - siempre que la eliminación total y completa de la cláusula abusiva genere una laguna en el contrato, una incompletitud contraria al "plan" de las partes, partes entendidas de forma abstracta, esto es, el plan que dos partes leales y honradas habrían trazado para llevar a efecto el intercambio articulado a través del contrato celebrado. 

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La Sentencia del Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley

De nuevo, el Tribunal de Justicia saca los colores al legislador español

En la Sentencia publicada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda su doctrina sobre la interpretación de la Directiva 93/13 señalando que no cabe hacer una “reducción conservadora de la validez” de las cláusulas abusivas, que deben eliminarse in totum manteniendo la validez del contrato si puede sobrevivir sin la cláusula abusiva. Por tanto, y en el caso de cláusulas abusivas por “excesivas” (penales, intereses excesivos), el “juez nacional” no puede

¿Cómo se determina si una cláusula predispuesta es abusiva?

Foto: NASA

Lo hemos explicado varias veces y José María Miquel también y el Abogado General Wahl inmejorablemente.Pero se ve que con poco éxito porque incluso los expertos como Balluguera siguen diciendo cosas distintas. Para determinar si una cláusula es abusiva, esto es, si causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, hay que comprobar tres cosas.

• La primera es si se trata de una cláusula predispuesta (no negociada individualmente) de forma que se “impone” al adherente.
• La segunda, que el adherente sea un consumidor (esto es, alguien que contrata para satisfacer necesidades o deseos personales o familiares).
• La tercera es que podamos hacer una comparación entre la distribución de derechos u obligaciones que derivan de la cláusula y la distribución que resultaría en el caso de que la cláusula predispuesta no existiese.

Las Conclusiones del Abogado General sobre las consecuencias de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo: no es posible la ejecución hipotecaria

Kyuin Shim, Empatia

España declarada zona libre de ejecuciones hipotecarias.

Las Conclusiones son de fecha 13 de septiembre de 2018.

En síntesis consideran fracasado el “intento” del Tribunal Supremo de salvar la ejecución hipotecaria por el capital y los intereses de un préstamo hipotecario vencido anticipadamente por impago del deudor cuando la cláusula correspondiente sea abusiva aunque el deudor no se haya limitado a impagar una cuota – que es suficiente de acuerdo con la cláusula abusiva para que el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad – sino que haya dejado de pagar siete o más cuotas y no haya perspectivas de que pague. El tribunal, dice el Abogado General, no puede sustituir la cláusula anulada por una que diga que cabe la ejecución por la totalidad – hay título ejecutivo – si se han dejado de pagar tal número de cuotas como para que el banco hubiera podido dar por vencido anticipadamente el crédito aún sin apelar a la cláusula declarada abusiva. Por tanto, si el TJUE sigue al Abogado General, los bancos tendrán que irse a un declarativo para poder ejecutar sus garantías hipotecarias.

De interés es el análisis de la doctrina de la “nulidad parcial de una cláusula” que discute bajo el nombre del blue pencil test siguiendo a la jurisprudencia alemana. Nuevamente, no podemos sino aconsejar al legislador español que se limite a declara vigente en España el Derecho alemán. Es la única forma de asegurarnos que no llegarán más sentencias desde Luxemburgo poniendo en cuestión el sistema de Derecho Privado español en esta materia. Hay que decir, sin embargo, que es indecente que los bancos tuvieran entre sus condiciones generales generalizadamente, valga la redundancia, la posibilidad de declarar vencido anticipadamente el crédito en su totalidad por el impago de una sola cuota.

La cláusula en cuestión rezaba como sigue

«[El banco], sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, intereses de demora, gastos y costas, en los siguientes casos: a) falta de pago de [cualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC]

A continuación recogemos los principales pasos de las larguísimas y repetitivas Conclusiones

Mediante su primera cuestión prejudicial en el asunto C‑70/17, el Tribunal Supremo pregunta, en sustancia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha declarado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite dar por vencido anticipadamente un contrato de préstamo hipotecario, entre otras razones por impago de una sola cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva…

… considero evidente desde un primer momento que el ejercicio que propone el Tribunal Supremo no consiste en un fraccionamiento de la cláusula o blue pencil test, sino en una modificación conservadora de la validez de la misma…

Se refiere el Abogado General a una doctrina sostenida originariamente por la jurisprudencia inglesa para delimitar qué contenido de regulación debía anularse. Esta doctrina – muy formalista – afirma, en pocas palabras, que una cláusula predispuesta será divisible si puede tacharse con “lápiz azul” y “lo que queda” sigue teniendo sentido por sí solo. En las páginas 345 y siguientes de mi libro sobre las condiciones generales de la contratación explico, con más detalle y de forma más convincente, creo, cómo se determina si puede declararse abusiva y nula solo una parte de una cláusula. Pero, en lo que aquí importa, el Abogado General tiene razón: una cláusula como la transcrita más arriba tiene un contenido único respecto del cual puede decirse si es una regulación abusiva o equilibrada. (este es el test que hay que aplicar, no el blue pencil) Y no hay duda que es abusivo que el banco se reserve la facultad de declarar vencido anticipadamente todo el crédito por el impago de una cuota que, normalmente representa menos del 1 % del capital prestado.

En primer lugar, de la aplicación del blue pencil test… se desprende que la cláusula controvertida en el asunto C‑70/17  no es divisible.

1. . En efecto, la parte «infectada» es únicamente la letra a), a saber, el derecho del banco a declarar el vencimiento del préstamo en caso de «falta de pago [de cualquiera] de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización [...]». En consecuencia, conforme al blue pencil test, la cláusula controvertida solo cumpliría el primer requisito para ser divisible ―esto es, que la parte «infectada» pueda ser tachada sin más modificaciones― en dos supuestos únicamente. El primero es aquel en que la cláusula controvertida contemplara varias causas de vencimiento anticipado, teniendo por ejemplo la siguiente redacción: «[...] en los casos siguientes: a) Falta de pago de uno, de varios o de todos los vencimientos [...]». La expresión «de uno» sería entonces el único elemento que debería tacharse, sin que resultaran afectados los demás elementos de la letra a). En ese caso, la misma cláusula, en el sentido formal del término, prevería varias situaciones identificables y disociables. Pues bien, en mi opinión, no ocurre así en la cláusula controvertida que dio origen al asunto C‑70/17.

En segundo lugar, aun si se admitiera que la parte «infectada» de la cláusula controvertida que dio lugar al asunto C‑70/17 pueda ser eliminada sin otra modificación [3] ―lo cual no acepto en virtud de la información de la que dispongo― la escisión de la parte «infectada» debería permitir una lectura correcta de la cláusula. El resultado sería el siguiente: «falta de pago de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización». Es muy probable que las opiniones sean divergentes en cuanto a si la cláusula resultante de esa escisión es o no gramaticalmente inteligible. ¿Es posible deducir con claridad de la lectura de la cláusula escindida cuántas cuotas mensuales deben dejar de pagarse para que el acreedor pueda invocar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo? Es evidente que no.

… Para preservar la finalidad de dicha cláusula, habría que introducir una norma nueva o distinta de la original…

Habida cuenta de lo anterior, opino que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha apreciado el carácter abusivo de una cláusula contractual que permite declarar el vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario, en particular en caso de falta de pago de una única cuota mensual, pueda mantener la validez parcial de esta cláusula mediante la mera supresión del motivo de vencimiento que la convierte en abusiva.

A continuación, el Abogado General considera que la nulidad de la cláusula no afecta a la validez del contrato de préstamo aunque el banco pierda el acceso al juicio ejecutivo hipotecario.

De lo antes expuesto resulta que la excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, a diferencia de la situación objeto del asunto en el que recayó la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a «consecuencias especialmente perjudiciales».

Y, en lo que se refiere al artículo 693.2 LEC, el Abogado General no cree que estemos ante una norma supletoria ya que – ¡desastre de legislador! – la norma se limita a afirmar que será válido el pacto por el cual se hubiera “convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo” . Esta norma, en efecto no forma parte necesariamente de los contratos salvo que exista una voluntad de las partes de incluirla. Es decir, no es una norma supletoria (no se aplica a falta de pacto) ni es una norma que forme necesariamente parte del contrato de préstamo (requiere de la existencia de un pacto de vencimiento anticipado). Es una norma que pretende asegurar la validez de las cláusulas contractuales que prevean el vencimiento anticipado en caso de impago de tres plazos mensuales. Naturalmente, y como ya ha dicho en alguna ocasión el TJUE, esta norma legal es, en sí misma contraria a la Directiva de cláusulas abusivas porque implica que el legislador nacional sustituye al legislador europeo en la determinación de cuándo es abusiva una cláusula predispuesta que declare el vencimiento anticipado. Dice el Abogado General

En lo que atañe a la aplicación del artículo 693, apartado 2, de la LEC, del auto de remisión del Tribunal Supremo no se desprende que esa disposición revista carácter supletorio. En efecto, la simple lectura de dicha disposición permite constatar que para su aplicación se requiere un pacto expreso entre las partes y, en consecuencia, la citada disposición no puede aplicarse sin dicho pacto. En cambio, el Tribunal Supremo alude a la posibilidad de aplicar esa disposición «supletoriamente» sin pronunciarse sobre su carácter supletorio. En todo caso, incumbe al juez nacional apreciar si tal disposición tiene o no carácter supletorio.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

… en caso de que el juez nacional declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no podría iniciarse el procedimiento de ejecución hipotecaria o, si estuviera ya iniciado, no podría proseguir, ya que el pacto entre las partes y la referencia a un vencimiento inscritos en el registro han sido declarados abusivos y, por tanto, nulos y sin efectos. Es preciso señalar asimismo que si la nulidad de la cláusula se pudiera subsanar mediante la aplicación del número mínimo de tres cuotas mensuales que establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC, ello equivaldría de hecho a permitir que los jueces nacionales modificaran dicha cláusula. Pues bien, como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Gutiérrez Naranjo y otros, «al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores».

Finalmente, el Abogado General le dice al Supremo que su intento de argumentar que el consumidor está mejor en un juicio ejecutivo que en el declarativo por las “defensas” que ha añadido el legislador no le convence. Cree que hay consumidores que podrían estar mejor, en efecto, pero que otros podrían estar peor

… Por consiguiente, a la luz de esta jurisprudencia, opino que el juez nacional que ha declarado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no puede iniciar o, en su caso, proseguir, pese a esa declaración, una ejecución hipotecaria contra el consumidor deudor, aunque estime que ese procedimiento le resulta más favorable.

La única posibilidad de que sigan adelante las ejecuciones hipotecarias cuando el título ejecutivo contenga una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (por la totalidad del crédito) es que el consumidor “debidamente informado por el juez” preste su consentimiento “y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula”

En virtud de todas las consideraciones precedentes, propongo responder a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑70/17 y a la primera cuestión del asunto C‑179/17 que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un criterio jurisprudencial nacional según el cual, cuando un órgano jurisdiccional nacional ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a raíz de la aplicación de dicha cláusula puede, no obstante, continuar mediante la aplicación supletoria de una disposición de Derecho nacional, como es el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en la medida en que este procedimiento pueda ser más favorable para los consumidores que la ejecución de una resolución condenatoria dictada en el marco de un procedimiento declarativo, salvo que el consumidor, tras haber sido debidamente informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

La Sentencia del TJ sobre la reducción conservadora de la validez de las cláusulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 ha recogido íntegramente las conclusiones de la Abogado General (que criticamos en otra entrada) y ha mantenido los errores de aquéllas. Básicamente, la sentencia dice dos cosas. La primera es obvia a la luz de sus decisiones anteriores: que el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y ha de hacerlo con independencia del tipo de procedimiento en el que se ventile la cuestión. Por tanto, si las reglas que ordenan el procedimiento (el monitorio en este caso) lo impiden, son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas.

La segunda, se refiere al tema de la reducción conservadora de la validez. Como explicamos en otra entrada, si los jueces se dedicaran a declarar abusivas unas cláusulas y, a continuación, a sustituirlas por la regulación que, no siendo abusiva, es la más favorable al predisponente, la función preventiva de la declaración de nulidad se perdería. Por tanto, la sentencia – como lo eran las conclusiones de la Abogada General – es correcta en este punto. Ahora bien, eso no quiere decir que

73      A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Porque el artículo 83 del TRLCU no permite al Juez realizar una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula abusiva. Correctamente interpretado (a la luz de la Directiva, precisamente, pero también a la luz del Derecho previgente en España) el precepto ordena que se aplique el derecho supletorio para integrar el contrato del que ha desaparecido la cláusula declarada abusiva  (“con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 CC y al principio de buena fe objetiva”). Y, a continuación, que, a tal fin, el Juez podrá sustituir las cláusulas del contrato por las que procedan de acuerdo con la Ley, los usos y la Ley. Por eso, el párrafo II del 83.2 empieza diciendo

“A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

El legislador español podía haberse ahorrado lo de “dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes”, pero la voluntas legis está bien clara (“A estos efectos”). Cuando la cuestión regulada en la cláusula abusiva no está regulada en el derecho legal supletorio, los jueces tienen que “buscar” la regulación supletoria como la buscarían en un contrato que tienen que aplicar y que presenta una laguna. Eso es lo que quiso decir el legislador español.

Y, para decir lo que quiere decir, el Tribunal de Justicia no necesitaba declarar que el art. 83 TRLCU es contrario a la Directiva. Pero, ya se sabe, aquí no se corrige nada nunca. Así que el Gobierno tendrá que suprimir el precepto y los jueces tendrán que seguir haciendo lo que venían haciendo: integrar el contrato aplicando, en lugar de la cláusula abusiva, la regulación que resulte del Derecho supletorio, de los usos o de la buena fe (art. 1258 CC).

Luxemburgo se rinde: la cláusula abusiva declarada nula se sustituye por el derecho aplicable en defecto de pacto

Durante años, el TJUE entendió mal a la Abogado General y se empeñó en decir que la laguna contractual que pudiera generarse al declarar la abusividad – y, por tanto, la nulidad – de una cláusula predispuesta no se podía cubrir recurriendo al derecho supletorio nacional. Luego reculó un poco para decir que sí podía integrarse el contrato recurriendo al derecho supletorio si, a falta de tal recurso, el contrato no podía subsistir (lo que ocurría, lógicamente, sólo con las cláusulas referidas al objeto principal del contrato) y el consumidor estaría peor, luego añadió que, lo de la “subsistencia” del contrato debía entenderse en sentido objetivo, esto es, teniendo en cuenta los intereses de las dos partes. De esta historia ha dado buena cuenta el prof. Pantaleón, en particular, en esta entrada y en esta otra entrada. Desde el primer momento, dije que el TJUE se equivocaba y que lo que la Directiva prohibía era la reducción conservadora de la validez. No la integración – cobertura de la laguna – del contrato una vez eliminada la cláusula abusiva recurriendo al derecho supletorio dispositivo. Así, en 2012,

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

Y en 2019

Pues bien, en la Sentencia de 16 de julio de 2020, por fin, el TJUE ha completado este viaje hacia la sensatez y ha sostenido que si la anulación de una cláusula (accesoria) provoca una laguna contractual, los jueces pueden aplicar el derecho dispositivo nacional supletorio integrando así el contrato.

Se trataba de la cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que atribuía al consumidor todos los gastos que se generasen en la celebración del contrato. El Tribunal Supremo español, con buen criterio, tras declarar nula la cláusula, inició una búsqueda por el ordenamiento español para encontrar a quién asignaba la ley española cada uno de los gastos e impuestos y algunos de ellos – los costes del notario – se repartían por mitad. Y ahora el TJUE dice que eso está muy bien

el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes.

Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

La arriesgada vida de una Abogado General: la reducción conservadora de la validez es contraria a la Directiva 13/93

Ayer se publicaron las conclusiones de la Abogado General Trstenjak en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El de Abogado General es un gran puesto, por un lado, pero una gran responsabilidad por otro. Ganan un buen sueldo y es un puesto de gran reputación pero están “solos ante el peligro” a diferencia de sus colegas que forman las Salas del Tribunal de Justicia. Ellos tienen que hablar los primeros y hacerlo “solitos”. Además, los Abogados Generales deberían ser, por regla general, más osados que sus colegas. Como sus Conclusiones no son sentencias, pueden arriesgar más y en esta menor aversión al riesgo se encuentra su contribución al Derecho Europeo al apuntar vías de desarrollo judicial.

Las conclusiones son larguísimas y no hace falta revisarlas en detalle. Básicamente, la Abogado General responde a dos cuestiones: si

(i) en un proceso monitorio el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y,
(ii) si el Juez ha de sustituir la cláusula declarada nula por otra regulación.

Es decir,  si ha de proceder a integrar el contrato. El caso es el de una demanda presentada por un banco que había dado un crédito al consumo a alguien para que se comprara un coche. El deudor no devuelve el préstamo y el banco reclama el principal, los intereses y los intereses moratorios de acuerdo con las cláusulas predispuestas incluidas en el contrato. Como los intereses moratorios eran del 29 %, el Juez pretende rebajarlos al 19 % y hacerlo de oficio porque el consumidor no se opuso a la demanda monitoria. Antes de hacerlo, pregunta al Tribunal de Justicia si puede o si viene obligado a hacerlo.

Trstenjak ya se había equivocado a nuestro juicio, en otras Conclusiones relacionadas con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dijo, y el Tribunal de Justicia la siguió, que la Directiva 13/93 no se oponía a una regulación nacional que permitiera el control judicial sobre los elementos esenciales del contrato (el precio y la prestación), porque la Directiva era una regulación de mínimos y los Estados podían incrementar la protección de los consumidores sometiendo a control precios y prestaciones. A nosotros eso nos parece una barbaridad inconstitucional ya que los jueces – como decía la doctrina alemana en los ochenta – no pueden ser “Comisarios de precios”.

Respecto de su primera conclusión, no nos pronunciaremos porque no sabemos Derecho Procesal suficiente como para opinar con seguridad. Viene a decir la Abogado General que el Juez no puede venir obligado a apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva si la demanda se ha producido en un proceso monitorio, porque este es un proceso que sólo se vuelve contradictorio si se opone el reclamado de pago. El problema que se nos plantea es que, si el Juez no puede apreciar de oficio en un proceso así el carácter abusivo de una cláusula y la reclamación efectuada por el demandante se basa, precisamente, en la cláusula abusiva, y el consumidor no se opone (de forma que el proceso devenga contradictorio), el Juez estaría “ejecutando” una cláusula abusiva. Lo cual es poco compatible con la apreciación de oficio del carácter abusivo – y, por tanto, nulo – de las cláusulas que ha sido afirmado por la jurisprudencia europea como una exigencia del mandato de protección de la Directiva.

Respecto de la segunda conclusión, la Abogado General analiza si el Juez puede y debe sustituir la cláusula declarada abusiva por otra o si deben dejar el contrato sin integrar. Veremos que el resultado de su razonamiento es correcto pero el proceso a través del que llega a dicho resultado es erróneo.

85…. debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva preceptúa que, una vez declarado el carácter no vinculante de una cláusula abusiva, el contrato «[seguirá] siendo obligatorio para las partes en los mismos términos», si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El vigesimoprimer considerando establece, en este sentido, que «el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos». Por tanto, la norma del artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe entenderse en el sentido de que el contrato, una vez eliminadas las cláusulas abusivas, debe subsistir con las cláusulas restantes en los mismos términos, siempre que ello sea jurídicamente posible, lo cual conceptualmente ya excluye toda sustitución de cláusulas o integración del contrato.

Cuando un juez declara nula una cláusula predispuesta por su carácter abusivo, lo que ha de hacer es decidir sobre el asunto que se ha traído a su conocimiento como sí la cláusula no existiese. Por tanto, si se trata de una cláusula de intereses moratorios abusiva, ha de decidir como si no se hubiesen pactado intereses moratorios. Lo que no puede hacer – y ahí tiene razón la Abogado General – es sustituir la cláusula abusiva por una regulación que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero que no pueda ser calificada como abusiva. En nuestro caso, como el art. 20.4 de la Ley de Contratos de crédito al Consumo establece que, en caso de descubiertos, el interés moratorio máximo que puede cargarse lícitamente es 2,5 veces el interés legal del dinero, declarada nula la cláusula que fijaba los intereses moratorios en el 29 %, habría que sustituirla por unos intereses moratorios del 15 % (suponiendo que el interés legal del dinero fuera – que no lo sé – del 6 %).

Esto es correcto. Si el Juez hiciera tal cosa estaría haciendo lo que los alemanes llaman geltungserhaltende Reduktion o reducción conservadora de la validez. (cita esta doctrina en la nota 105 de sus Conclusiones). Y estarían haciendo un flaco favor a la “integridad” de la norma infringida (Canaris). En efecto, como la propia Abogado General señala, si los jueces hicieran tal cosa, los predisponentes carecerían de incentivos para ajustar sus clausulados a la Ley porque si se exceden, pueden contar con que el Juez les proporcionará la cláusula más favorable para sus intereses dentro de la legalidad. Frente a esa solución, la otra disponible es aplicar el art. 314 C de C que dice que si no se han pactado por escrito, los préstamos no devengan intereses. Como la cláusula correspondiente es nula, la aplicación del Derecho Supletorio conduce a considerar que el consumidor no debe intereses moratorios.

Ahora bien, una cosa es rechazar la reducción conservadora de la validez de las cláusulas  que el contrato que incluye condiciones generales abusivas y otra cosa decir que el Juez no debe integrar el contrato. Muy al contrario. Viene obligado por la la Ley a hacerlo. Piénsese en una cláusula que establece un plazo de entrega del producto al consumidor muy largo, excesivo. Si anulamos la cláusula ¿no hay plazo de entrega?. O una cláusula que limite la garantía a 15 días. Una vez eliminada ¿a qué garantía tiene derecho el comprador? Naturalmente, a la de la Ley. Una cláusula dice que el comprador de un coche no tiene derecho a que se lo entreguen con ruedas. Eliminada la cláusula ¿a qué tiene derecho el consumidor? Obviamente, a un coche con ruedas, porque eso es lo usual cuando uno compra un coche.

Eso es lo que dispone el art. 10.2 LCGC, (es reproducción del parágrafo 306 BGB) y lo mismo que dispone el art. 83 LCU. Lo que pasa es que la integración del contrato (rellenar la “laguna” que deja la cláusula declarada nula) ha de hacerse aplicando el Derecho supletorio, los usos o la buena fe (lo que dos contratantes honrados habrían pactado si hubieran previsto la cuestión), o sea, como dicen el art. 10.2 LCGC y el art. 83 LCGC, aplicando el art. 1258 CC. La Abogado General pretende que estas normas son contrarias a Derecho Europeo aunque inmediatamente afirma que cabe una interpretación de la norma española conforme con la Directiva.

el artículo 6, apartado 1, de la Directiva se opone a una norma nacional como la del artículo 83 del RDL 1/2007, que permite al juez nacional sustituir una cláusula contractual abusiva por otra que no lo sea. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar y aplicar esta norma nacional de manera conforme con la Directiva. Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar ese Derecho, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de esa Directiva para alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 CE, párrafo tercero.

Todo esto lo hemos explicado muy ampliamente en el capítulo V de nuestro libro.

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

La asombrosa gracia del TJUE: hagan ustedes lo que les parezca

Cuentan que en 1959, España carecía de divisas para pagar las importaciones. La situación era tan grave que los ministros fueron a ver a Franco y le dijeron, “mi general, que no tenemos dinero para pagar la gasolina de los coches del parque móvil de los ministerios”. Franco – que no sabía nada de Economía – les contestó, como Eduardo Garzón: “pues impriman ustedes más pesetas”. Los ministros le explicaron que el petróleo había que pagarlo en dólares y que ya no nos daban dólares a cambio de las pesetas (la peseta pasó a valer prácticamente la milésima parte entre 1940 y 1999). A lo que Franco repuso: “Hagan ustedes lo que les parezca”, dio por terminada la audiencia y se fue a ver una película del oeste*.

En el caso de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre de 2020 Banca B SA y AAA ECLI:EU:C:2020:954 (el abogado general no ha hecho conclusiones, ¡ay Pitruzella!) el TJUE ha actuado como Franco. Tras haber dictado una jurisprudencia sobre el art. 6 de la Directiva errática, ineficiente, confusa y equivocada, el Tribunal de Luxemburgo ha decidido decirle a los tribunales nacionales que “hagan lo que les parezca”

En el caso, un tribunal rumano pregunta al TJUE por las consecuencias de haber declarado la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés en un préstamo con garantía hipotecaria. La cláusula era “de asustar”. Prácticamente dejaba al arbitrio del banco la determinación del tipo de interés que pagaría el prestatario y si a éste no le gustaba, imponía la obligación de devolver el principal en diez días.

El Tribunal rumano declaró la nulidad de la cláusula que permitía al banco modificar el tipo de interés y plantea al TJUE la pregunta acerca de qué hace con el resto del contrato. Al anular la 

“cláusula que confiere a la entidad bancaria el derecho exclusivo de controlar el mecanismo de ajuste del tipo de interés variable, sin precisar las consecuencias de ello”

se está, en la práctica, modificando el contrato 

“ya que el tipo de interés quedaría fijado al nivel que resultaba aplicable durante el primer año del préstamo. Tal situación sería especialmente favorable para el profesional y haría inútil cualquier negociación sobre este aspecto entre las partes del contrato”.

Además, 

“el establecimiento de un tipo de interés fijo constituiría una modificación del contrato contraria al acuerdo entre las partes, que acordaron un tipo de interés variable”

Naturalmente, el Derecho rumano no tiene ninguna norma de Derecho supletorio que establezca el tipo de interés (el Estado no fija los precios).

Así que, nuevamente, un tribunal nacional pregunta al TJUE por el art. 6 de la Directiva 13/93: qué consecuencias tiene la declaración del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y la correspondencia entre las prestaciones de las partes

El Tribunal rumano cuenta al TJUE que los tribunales rumanos han ensayado soluciones más o menos imaginativas partiendo de que el contrato no puede subsistir jurídicamente si el banco pierde el derecho a percibir intereses. “Algunos órganos jurisdiccionales consideran que corresponde a las partes del contrato negociar de buena fe” otros han ordenado sustituir la cláusula nula por “un tipo de interés compuesto por el margen fijo estipulado en el contrato de crédito a partir del segundo año del préstamo incrementado con un índice objetivo, transparente y verificable como el euribor” o mantener sólo el “margen fijo estipulado en el contrato” o aplicar “la cláusula relativa al método de cálculo del tipo de interés aplicable para el primer año”.

El TJUE “pasa” de contestar. Cual si fuera la DGRN, se limita a largar unos cuantos párrafos de corta-y-pega que reproducen las afirmaciones hechas en sus sentencias pasadas sobre el particular. Reproduce su – mala – doctrina acerca de la reducción conservadora de la validez y la finalidad disuasoria de la Directiva (gran error) y, a continuación, su bastante “mejor” doctrina sobre la posibilidad de integrar las lagunas generadas en el contrato por la supresión de cláusulas abusivas. Ahora dice que “

Tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13… ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio … entre los derechos y las obligaciones de las partes… y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas

recordando que si se declara la nulidad del contrato entero el consumidor tendría que devolver el capital inmediatamente.

¿Qué normas supletorias pueden servir a la integración de lagunas? Dice el TJUE que sólo las que hayan 

sido objeto de una evaluación específica del legislador a fin de establecer un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes

es decir, si lo entiendo bien, las normas jurídicas que tengan  Leitbildfunktion, las que reflejen la valoración del legislador de los intereses de las partes del contrato respecto de una cuestión concreta y un “arreglo” que el legislador considera “justo”. A eso que se refería de Castro cuando pretendía que el Derecho supletorio tenía una cierta función “directiva” (en realidad, no la tiene. Si la tuviera, el legislador estaría actuando contradictoriamente al pretender impartir directivas a los particulares y afirmar, simultáneamente, el carácter derogable y supletorio de las normas. Sucede que, en relación con las cláusulas predispuestas, el mecanismo de la autonomía privada “no funciona” y, por tanto, el predisponente no puede “derogar” mediante cláusulas predispuestas las normas de derecho supletorio).

Y añade el TJUE que no tienen tal función las “

disposiciones nacionales de carácter general… que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, (sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C‑260/18, EU:C:2019:819, apartados 61 y 62). 

En esta sentencia Dziubak, el TJUE se refiere a normas del tipo de nuestro art. 1258 CC. Es todo absurdo, claro. 

Porque tiene razón el TJUE que el art. 1258 CC no es una norma de derecho supletorio en el sentido del art. 1.2 de la Directiva. El 1258 es la norma que ordena al juez cómo ha de integrar el contrato lacunoso. Pero el TJUE no se “moja” respecto a cuál sería la norma correspondiente al art. 1258 CC en la Directiva 13/93. Así, dice que la Directiva “no proporciona ninguna indicación al respecto”. Pero que hay que proteger mucho y bien a los consumidores y que esta protección debe ser ex post y ex ante: eliminando la cláusula abusiva y disuadiendo a los predisponentes de utilizarlas. Pero, más allá de eso la Directiva “no pretende preconizar soluciones uniformes respecto a las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual” (pero eso no le impidió considerar contraria a la Directiva la doctrina del Tribunal Supremo español limitando los efectos temporales de la nulidad). Y añade, con asombrosa gracia, que tampoco ha hecho falta porque, a menudo, ha bastado para lograr esa elevada protección y esa disuasión “la mera inaplicación” de la cláusula abusiva. 

Esto es muy gracioso. 

¡Naturalmente que en muchos casos no hace falta integrar el contrato una vez eliminada la cláusula abusiva! Pero eso ocurre porque la eliminación de la cláusula no provoca una laguna contractual, es decir, una ausencia de regulación contraria al plan de las partes, en la famosa definición de laguna de Larenz. 

Y, después de esta profunda observación, el TJUE, como Franco a sus ministros, le dice a los tribunales nacionales que hagan lo que les parezca para resolver el problema:

Así pues, si el juez nacional considera que el contrato de préstamo en cuestión no puede subsistir… la Directiva 93/13 exige que, con el fin de restablecer el equilibrio real entre los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes, el juez nacional adopte, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente a este… A este respecto… nada se opone… a que el juez nacional emplace a las partes a negociar con el objetivo de determinar el modo de cálculo del tipo de interés, siempre que establezca el marco para dichas negociaciones y estas últimas vayan encaminadas a establecer un equilibrio real

He acabado de leer, no hace mucho, Law & Revolution, la magistral exposición de Berman del nacimiento del Derecho en Europa como consecuencia de lo que el llama la Revolución Papal (1050-1200). En ese siglo y medio nació el Derecho tal como lo conocemos los europeos – y ahora casi todo el mundo por efecto del colonialismo – en la actualidad. Entre las características de ese Derecho que lo diferencian de las instituciones culturales con funciones semejantes en otras civilizaciones como la china o la india pero también la musulmana, se encuentra la idea de que los jueces no tratan de restablecer la armonía en las relaciones sociales. Joe Henrich lo explica muy bien en su último libro. No se trata de acercar a las partes ni de restañar las heridas, aplacar la ira o reducir la ofensa ofreciendo una compensación a la víctima. Se trata de aplicar las normas jurídicas. De dar a cada uno lo suyo cuando lo suyo lo determinan normas universales aplicables por terceros imparciales e independientes inmersos en una cultura jurídica homogénea.

El TJUE, con esta sentencia, ha hecho un flaco favor a esa tradición única del Derecho que inventaron los canonistas en la Europa Occidental del siglo XII. Todo con tal de no reconocer que se ha equivocado y rectificar “integrando” la Directiva 13/93 con un precepto que diga, más o menos, lo que dice nuestro art. 1258 CC o lo que dice la doctrina alemana cuando habla de “interpretación integradora del contrato”.