¿No hay nadie que sepa escribir? el art. 1 LCC

Se publica hoy en el Boletín Oficial de las Cortes el Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo (no de crédito al consumo, sino de “Contratos" de crédito al consumo)
Por ahora. El art. 1 reza como sigue

Artículo 1. Contrato de crédito al consumo.

1. Por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación.

2. No se considerarán contratos de crédito a los efectos de esta Ley los que consistan en el suministro de bienes de un mismo tipo o en la prestación continuada de servicios, siempre que en el marco de aquéllos asista al consumidor el derecho a pagar por tales bienes o servicios a plazos durante el período de su duración.

Lo correcto sería titular el artículo como “Ámbito de aplicación” y no definir lo que es un “contrato de crédito al consumo” sino lo que es el “crédito al consumo”. O sea

“la presente Ley es aplicable a todos los contratos por los que un prestamista concede crédito a un consumidor a través de una operación autónoma”. Porque no hay un “contrato de crédito al consumo”, sino varios tipos de contratos que, económicamente constituyen operaciones de crédito al consumo: básicamente el préstamo y la apertura de crédito.

El segundo párrafo es también incorrecto, en particular, el “siempre que en el marco”. Lo que quiere decir el legislador es que esta Ley no se aplica a las ventas a plazos. Pues que lo diga

No se aplicará la presente Ley a las concesiones de crédito que consistan en permitir el vendedor o prestador de servicios el pago aplazado de bienes y servicios al consumidor

El TJUE interpreta el art. 1.2 y el artículo 3.1 de la Directiva de cláusulas abusivas

Foto: Manuel María de Miguel

Se trataba de un préstamo al consumo con las siguientes cifras:

• cantidad prestada 9 000 eslotis polacos (PLN) (2 090 euros),
• El interés era del 9,83 %,
• gastos de apertura 129 PLN (30 euros),
• comisión de 7 771 PLN (1 804 euros) y
• 1100 PLN (255 euros) un producto financiero

El TJUE analiza, en primer lugar, si el art. 36 a de la ley polaca de crédito al consumo queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas. Y dice que no porque

una disposición nacional como el artículo 36a de la Ley (polaca) sobre el Crédito al Consumo no parece determinar, en sí misma, los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, (que es lo que dice el art. 1.2 de la Directiva que permite afirmar que las normas nacionales quedan excluidas de la aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas) sino que se limita a restringir su libertad para fijar el coste del crédito no correspondiente a intereses por encima de un determinado nivel, sin impedir en modo alguno que el juez nacional controle el posible carácter abusivo del coste fijado, aun cuando resulte inferior al límite máximo legal.

La norma polaca es semejante a la norma española del art. 693.2 LEC ya derogado.

Y luego analiza el TJUE algo más novedoso: ¿qué debe entenderse por objeto principal del contrato y precio a los efectos del art. 4.2 de la Directiva en un contrato de préstamo?

el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor» (

en el sentido de la Directiva de Crédito al Consumo

(sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). De ese modo, el hecho de que distintos tipos de gastos o una «comisión» estén comprendidos en el coste total de un crédito al consumo no resulta determinante a efectos de establecer que esos gastos están incluidos en las prestaciones esenciales del contrato de crédito.

las cláusulas contractuales que… no fueron objeto de una negociación individual se refieren a pagos adeudados por el consumidor distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo. En efecto, se trata en particular de cláusulas que se refieren a un servicio adicional denominado «Tu Paquete — Paquete Extra», a una comisión y a gastos de apertura.

El TJUE concluye

que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato de crédito al consumo que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo no están comprendidas en la excepción prevista en dicha disposición cuando esas cláusulas no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo que crean confusión en el consumidor en cuanto a sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Dice esto, básicamente, porque no se sabe a ciencia cierta por qué el prestatario pagaba una comisión tan brutal que equivalía, prácticamente al importe del préstamo. El TJUE indica que, probablemente, es lo que cobró el intermediario del crédito, esto es, el sujeto que aproxima al prestatario al banco o entidad de crédito al consumo. Si tal fuera el caso, entonces esa comisión sería un “precio” – contraprestación de un servicio (el de intermediación). Es por eso, para no decir que es un precio por lo que el TJUE dice que es todo muy confuso y eso es suficiente para excluir el control de la cláusula ex art. 4.2 de la Directiva. Yo creo que el TJUE hace bien. Porque, en realidad, este tipo de cláusulas ha de ser controlado a través de las normas de represión de la usura como ocurre en nuestro país. Los jueces nacionales, pues, deben reaccionar frente a este tipo de asuntos, no planteando una cuestión prejudicial, sino aplicando la ley de represión de la usura, una herramienta no solo más adaptada a este tipo de casos sino más contundente y eficaz.

En fin, el TJUE dice que no se puede excluir del control del contenido – del control de abusividad – una cláusula ex art. 3.1 de la Directiva 13/93 por el hecho de que esté dentro de los límites establecidos por una norma legal nacional si esta norma no tiene lo que se conoce en alemán como Leitbildfunktion, esto es, función de modelo de regulación equilibrada de los intereses de predisponente y adherente.

el coste del crédito no correspondiente a intereses para el consumidor, que, en virtud de la normativa nacional, tiene un límite máximo, podría no obstante dar lugar a un desequilibrio importante en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque se fije por debajo de ese límite máximo, si los servicios que constituyen la contrapartida no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión del contrato de crédito, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario.

En estas circunstancias, habida cuenta de la exigencia de transparencia que se desprende del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede considerarse que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera transparente con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación.

una cláusula contractual relativa a costes del crédito no correspondientes a intereses, que establece esos costes por debajo de un límite máximo legal y que repercute, en el consumidor, costes de la actividad económica del prestamista, puede crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos, extremo este que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Es la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020,  ECLI:EU:C:2020:631

La usura, en serio

the early fathers of the Christian Church condemned the charging of interest on a money loan. It was unjust, they maintained, when the borrower was a poor person seeking ways to survive, while the lender was a wealthy person who had resources to help the poor man if he chose to do so.Usury was thus defined as a loan for subsistence, as opposed to a loan of capital

S. Gregg

Hemos dicho en alguna ocasión que el crédito al consumo está sobrevalorado. Que a los consumidores no hay que financiarlos para que adelanten sus decisiones de consumo en demasía porque nuestro cerebro de cazadores-recolectores nos lleva indefectiblemente al sobreendeudamiento. Y que está más justificado el préstamo hipotecario para la adquisición de la primera vivienda, pero no, por ejemplo, para la adquisición de segundas viviendas. La única forma de evitar el sobreendeudamiento de los consumidores pasa por imponer a los bancos consecuencias negativas por conceder “alegremente” crédito y controlar exhaustivamente a los prestamistas que no son bancos, porque suele ser en este ámbito donde se concentran las conductas usureras dado el menor control público que soportan.

En los buenos tiempos, en España, los consumidores no se sobreendeudaban porque los bancos daban crédito al consumo sólo tras una valoración exhaustiva del riesgo. Las empresas comerciales están, en general, mejor posicionadas para dar crédito a sus clientes porque cuentan con la garantía real sobre la cosa comprada, lo que facilita, igualmente, que no se produzcan situaciones de sobreendeudamiento.

Pero cuando el prestamista da dinero a un consumidor para que este lo destine a lo que le plazca, es probable que el dinero no se destine a alguna adquisición de un bien, sino a cubrir los “gastos corrientes” del consumidor, aquellos que nunca deberían cubrirse con deuda. En la Sentencia del Tribunal Supremo publicada por el portal del CGPJ el 30 de noviembre, (la sentencia ha sido ya publicada por Cendoj, es de 25 de noviembre de 2015) el tribunal de casación revoca las dos sentencias conformes de instancia que habían condenado al prestatario a devolver un crédito al 24 % de interés. Y lo hace aplicando el art. 1 de la Ley de Usura, la ley Azcárate. El Supremo no se ocupa de si el prestatario pasaba por una situación angustiosa o si tenía limitadas sus capacidades, es decir, parece seguir una interpretación objetiva del precepto. Como dijimos en otra entrada, aunque han de darse los requisitos objetivos – interés desproporcionadamente elevado – y subjetivos – circunstancias angustiosas – puede presumirse el carácter usurario una vez comprobado que el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero.

Nos gusta mucho la referencia al art. 315 C d c

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. 

Y nos gusta también que el Supremo ponga el acento, no tanto en lo adecuado del tipo de interés dado el riesgo asumido por el prestamista como en si era o no "notablemente superior" al "normal":

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero» .

Y nos gusta, además de por lo que se dirá a continuación, porque, como nos han enseñado los economistas, no hay un interés posible para cualquier nivel de riesgo asumido por el prestamista. A partir de un cierto nivel de riesgo, lo que se produce es "rationing" del crédito, es decir, no se presta el dinero. Y ese es el objetivo del legislador de la ley de usura: que no se conceda crédito si el tipo de interés que cubre el riesgo es "notablemente superior" al del normal del dinero.

Lo mejor de la sentencia es cómo desmonta el argumento del usurero según el cual, el interés del 24 % estaba justificado porque el préstamo se concedía sin ninguna revisión de la solvencia del deudor y de su capacidad para devolver el crédito. El Supremo, con buen criterio, señala que no puede premiarse al banquero que actúa así. Que quien presta dinero a un consumidor ha de asegurarse de que lo podrá devolver y, si no lo hace, corre con el riesgo correspondiente. Pero que lo que no puede hacer es cargar con los que pueden devolver el crédito unos intereses desproporcionados.

no puede justificarse un interés tan excesivo “sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario,

por cuanto que

la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico”.

No queremos que a los consumidores les den crédito “de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario”. Las externalidades que este tipo de actividad generan son muy elevadas: a esos consumidores hay que rescatarlos en cualquier caso, porque caen en la pobreza o en concurso.

La pregunta del millón, es la de siempre: cómo pudo aceptarse un interés semejante cuando en el mercado existía la posibilidad de obtener crédito a intereses mucho más bajos. Y la respuesta es la de siempre: o bien nos encontramos ante un problema de transparencia (era un crédito revolving) o bien ante un ludópata o cualquier otra persona con necesidades urgentes de dinero cuyo destino no podía revelar. No queremos que los bancos contribuyan a reforzar las adicciones o los problemas psicológicos de los consumidores.

¿Son usurarias las operaciones de crédito de las tarjetas de crédito?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de noviembre de 2018

La cuestión objeto del proceso en esta segunda instancia queda centrada en la determinación del criterio de comparación entre el interés pactado en el contrato y el interés normal del dinero para operaciones similares, en línea con lo razonado en la sentencia del pleno de la Sala Primera del TS 628/2015, de 25 de noviembre, a fin de determinar si se integra la hipótesis normativa del art. 1 de la Ley Azcárate, de 23.7.1908 de tratarse de un “interés notablemente superior al normal del dinero”…

La discusión se centra en precisar si, como sostiene el apelante, el término de comparación debe ser el interés previsto como tipo medio para las operaciones de préstamo al consumo, -sea en la fecha de celebración del contrato, sea en sus sucesivas novaciones, como propone el recurrente-, o si, por el contrario, debe operarse con un término más preciso de comparación, referido al tipo de interés medio para contratos de préstamo al consumo en su modalidad de disposición con tarjeta…

La cuestión resulta notoriamente polémica en la doctrina y en la jurisprudencia de los órganos provinciales, incluso después del dictado de la mencionada sentencia de Pleno, como se encargan de ilustrar las partes en sus respectivos escritos. Esta Sala de apelación no desconoce que un número relevante de resoluciones de órganos provinciales vienen razonando en la forma que propone el recurrente, pero razones de seguridad jurídica nos determinan a seguir la línea de razonamiento ya apuntada por este órgano de apelación en nuestra sentencia 592/2017, de 15.12, en la que ante un caso similar al que ahora nos ocupa, optamos por atender a los nuevos tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias para las concretas operaciones como la que ahora es objeto de enjuiciamiento, como referencia diferente a la prevista para el resto de operaciones de crédito al consumo. En dicha resolución entendimos que una TAE del 25,34% no podía considerarse superior notablemente al interés normal del dinero y, consiguientemente, estimamos el recurso revocando en este aspecto la resolución recurrida…

Consideramos que la concreta modalidad de crédito, conocido como “revolving” contiene elementos distintivos respecto del resto de operaciones de crédito al consumo, que aconsejan operar con criterios específicos dentro de esta especial forma de financiación. Se trata de operaciones de micropréstamo ligadas normalmente a operaciones de consumo, que se caracterizan por carecer de un plan de amortización anticipado, de manera que es el cliente el que libremente va programando la amortización, al tiempo que libera la posibilidad de nuevas disposiciones.

Dentro del particular ámbito de control de la Ley Azcárate, la remisión a los tipos de interés publicados por el Banco de España para operaciones análogas exige indagar la concreta clase de operación referenciada en sus índices. Como expone la sentencia recurrida, tras la circular 1/2010, de 27 de enero del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, se han especificado los datos de comparación para los créditos instrumentados a través de préstamos renovables y a través de disposiciones con tarjeta de crédito de pago aplazado, como es el que ocupa. De este modo se ha dotado de contenido al elemento de comparación al que aludía la repetida STS en el contrato marco contractual convenido por los litigantes, fijándose tipos de interés notablemente superiores al de otras operaciones de consumo, moviéndose en cifras de TAE próximas al 21%. El interés remuneratorio del contrato no resulta notoriamente superior a dicha media en ninguna de las variaciones a las que hace alusión el recurso. A ello añadimos la consideración de la antigüedad de la contratación, en la que la prestataria vino renovando disposiciones del crédito desde el año 2002, y recibiendo liquidaciones periódicas contra las que no formuló objeción conocida. Por este motivo, la sentencia se ha de ver confirmada.

La mutualidad está muy bien para no morirnos de hambre, pero no nos permite salir de pobres

En sociedades con economías de subsistencia, el endeudamiento de las familias-hogares sólo tiene lugar para superar épocas de escasez o sea, en términos de las finanzas, es “crédito al consumo” para “suavizar” la curva de los niveles de consumo. Como he explicado en otros lugares, el grupo actúa como asegurador de los riesgos a los que está expuesto cada hogar o familia y le proporciona los bienes indispensables en épocas de vacas flacas. El contrato a través del cual se articula este tipo de asistencia recíproca no es propiamente el de préstamo en el sentido de que no hay obligaciones jurídicas de devolver el tantumdem de lo prestado con intereses en su caso, sino de asistir a las otras familias cuando sean ellas las que se encuentren en esa situación. Por eso he insistido también en que en economías de subsistencia y en el seno de los grupos no hay intercambios sino más bien puesta en común, producción en común y aseguramiento de riesgos con reparto más o menos igualitario de lao producido en común.

En una sociedad de ese tipo lo que no aparecen hasta tardíamente son intercambios sinalagmáticos de bienes y, tampoco, de dinero. Esos intercambios tienen lugar entre grupos, es decir, con terceros o extraños al grupo. Y cuando los grupos se hacen suficientemente grandes y crece la especialización, con particulares dedicados al préstamo.

Pues no, el TS no considera que los créditos al consumo no puedan subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y obliga a los prestamistas a exigir el pago de las cuotas vencidas y no pagadas por el prestatario una por una

La foto es de Miguel Rodrigo. Berlín.

Se trata de tres sentencias de Pleno (aquí, aquí y aquí) que aclaran su reciente y ambigua Sentencia de 12 de febrero de 2020 sobre vencimiento anticipado en préstamos personales con consumidores. En ambos casos, la cláusula de vencimiento anticipado era claramente abusiva ya que permitía al banco dar por vencido el préstamo en su totalidad en caso de incumplimiento por el prestatario de cualquiera de las obligaciones de pago. En una entrada anterior había supuesto que el Tribunal Supremo acabaría extendiendo su doctrina formulada respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado en créditos hipotecarios a los créditos al consumo. Pero no ha sido así. No creo que con ello el Supremo haya ganado en tranquilidad. Sigue estando ahí el riesgo de que se vuelva a consultar al TJUE acerca de si es conforme con la Directiva que se considere que los contratos de crédito hipotecario no pueden subsistir sin la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el crédito mientras que los de crédito al consumo sí pueden hacerlo.

El Supremo dice que la cláusula se tiene por no puesta y que su eliminación no genera una laguna en el contrato que impida la “subsistencia” de éste en la jerga de la Directiva y del TJUE y, por tanto, no extiende a los contratos de préstamo al consumo la doctrina sentada por el TJUE y el propio Tribunal Supremo respecto a la posibilidad de integrar dicha laguna recurriendo al art. 24 LCCI y al art. 1124 CC por referencia lo que supone que el banco sólo puede reclamar las cuotas vencidas e impagadas a la fecha de interposición de la demanda.

El Supremo dice que no hay una previsión legal que sirva para integrar el contrato pero eso no parece correcto. Se podría utilizar el art. 10 de la ley de ventas a plazos, que prevé el impago de dos cuotas sucesivas como causa de vencimiento anticipado (y en el art. 11 atribuye al juez una facultad moderadora atendiendo a la causa del incumplimiento del comprador-prestatario). A mi juicio, (y en contra de lo que afirma el Supremo en esta sentencia) dicho precepto sí que tiene Leitbildfunktion lo que lo hace idóneo para rellenar una laguna – provocada por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado – en los contratos de crédito al consumo de larga duración. Porque es la duración del contrato de préstamo, no la naturaleza de las garantías (hipotecaria o meramente personal) lo que permite decidir razonablemente si el contrato “puede subsistir” o no sin una regulación de la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el crédito. De ahí que en una de las sentencias, la conclusión del Supremo pueda aceptarse (el contrato de préstamo tenía una duración de tres años) pero en la otra, no (84 meses).

Gracias a Fernando por la discusión, as usual!

La obligación de comprobar la solvencia del consumidor antes de conceder un préstamo

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo, el prestamista profesional tiene que evaluar la solvencia del deudor antes de conceder el préstamo. En su caso, de acuerdo con la Directiva de la que procede la Ley 16/2011, mediante la consulta de las bases de datos correspondientes (registros de morosos). El legislador español venía obligado, también, a imponer sanciones disuasorias y proporcionadas a los bancos para inducirles a realizar dicha comprobación de la solvencia. La norma tiene como finalidad la de reducir el riesgo de sobreendeudamiento de los particulares.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 2014 se interpreta la legislación francesa para determinar si infringe la Directiva en cuanto que las sanciones que impone al prestamista que otorga crédito “culposamente” (porque no comprueba la solvencia del deudor, esto es su capacidad para devolver el crédito) consisten en que se le priva del derecho a cobrar intereses.

Efectos sobre el bienestar de los consumidores de limitar los tipos de interés en el crédito al consumo

Vía Marginal Revolution

“Los límites máximos a los tipos de interés que pueden cobrar los bancos están muy extendidos en los mercados de crédito al consumo, sin embargo, no hay estudios de sus efectos sobre el mercado y el bienestar de los consumidores. Conceptualmente, los efectos de limitar los tipos de interés son ambiguos y dependen de comparar cuánto mejoran la protección de los consumidores respecto del poder de mercado de los bancos y en qué medida reducen o acceso al crédito. Sobre la base de una regulación chilena que redujo los tipos máximos de interés en 20 puntos porcentuales intentamos entender su impacto. Usando datos administrativos detallados a nivel individual, documentamos que esta política redujo el tipo de interés en un 9%, pero también redujo el número de préstamos en un 19%… En particular, los tipos de interés de las operaciones con prestatarios de riesgo disminuyen un 11% (3,3 p.p.) y el número de préstamos para los mismos un 24%. De hecho, el grupo de prestatarios se hizo más seguro y los niveles de incumplimiento disminuyeron en un 18%… 

Para estimar los efectos de esta política sobre el bienestar, desarrollamos y estimamos un modelo de solicitud de préstamos, la fijación de precios y el reembolso de los préstamos. El excedente de los consumidores disminuye en un 3,5% de ingresos medios, con mayores pérdidas para los prestatarios de más riesgo… En particular, los prestatarios arriesgados experimentan una disminución media de su excedente tres veces superior a la de los prestatarios seguros, porque están más expuestos a la regulación de los tipos de interés en presencia de precios de riesgo y porque muestran una mayor disposición a pagar y una menor sensibilidad al precio... 

…Demostramos que estos hogares… tienen menos probabilidades de disminuir su nivel de consumo y de dejar sin pagar facturas o préstamos. Estos resultados son consistentes con nuestras estimaciones de los efectos negativos de la regulación de los tipos de interés en el bienestar del consumidor, ya que reflejan que la reducción del acceso al crédito limita la suavización del consumo y aumenta el riesgo de problemas financieros para los hogares…. 

Los límites a los tipos de interés protegen en mayor medida a los consumidores en mercados bancarios más concentrados… lo que indica que  la regulación de los tipos de interés protege más a los consumidores en mercados menos competitivos… pero los efectos sobre el bienestar son negativos incluso bajo un monopolio. Una regulación que tenga en cuenta el distinto nivel de riesgo reduce los efectos adversos de los límites máximos de tipos de interés, pero no los elimina… 

El diseño de la regulación de los tipos de interés es sorprendentemente sencillo en la mayoría de los países. Pocos países implementan diseños que vayan más allá de tener límites máximos a tipos de interés específicos para unos pocos tipos y tamaños de préstamos. El desajuste entre una regulación poco sofisticada y una fijación de precios de riesgo sofisticada por parte de los bancos refuerza el equilibrio entre la protección del consumidor y el acceso al crédito al aumentar la exposición de los prestatarios de riesgo a los límites máximos a  los tipos de interés. Utilizamos nuestro modelo estimado para abordar la medida en que este desajuste exacerba el potencial de efectos adversos. En particular, estudiamos cómo los límites máximos a los tipos interés basados en el riesgo, que combinan los beneficios de la fijación de precios basados en el riesgo en términos de tratar a los prestatarios como heterogéneos, con el potencial efecto beneficioso de la regulación de los tipos de interés de limitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los bancos. En un ejemplo sencillo, encontramos que este diseño reduce la pérdida promedio de bienestar de la regulación de la tasa de interés en un 27%, sin aumentar sustancialmente el tipo medio interés. los costes de los préstamos o los márgenes de beneficio bancario... 

… En general, estos resultados muestran que, si bien la regulación de los tipos de interés tiene por objeto proteger a los consumidores que se enfrentan a tipos de interés elevados en el mercado, en su mayor parte ha perjudicado el acceso de los consumidores al crédito y el bienestar general.en este entorno. Destacamos que las predicciones teóricas sobre el acceso al crédito y el bienestar son ambiguos y, por lo tanto, la regulación de las tasas de interés podría mejorar los resultados en otros contextos”

Jose Ignacio Cuesta/Alberto Sepulveda, Price Regulation in Credit Markets: A Trade-off between Consumer Protection and Credit Access, 2019

Intereses moratorios en cláusulas predispuestas

El artículo 89.7 de la Ley de Consumidores y Usuarios califica como cláusula abusiva

7.La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

La interpretación que, del precepto, ha hecho la mayoría de la doctrina lo conducen a la inutilidad. La norma se limitaría a reproducir el contenido de la Ley de Crédito al Consumo cuyo artículo 20.4 fija en 2,5 veces el interés legal del dinero el interés máximo que puede cobrarse por descubiertos en cuenta corriente.

Esta interpretación se explica por el descrédito general del legislador y, en especial, el descrédito del legislador en materias relacionadas con los consumidores. En lugar de partir del prejuicio de que el legislador actúa racionalmente y, por lo tanto, no repite en una norma lo que ya está dispuesto en otra, el prejuicio extendido en la doctrina y la jurisprudencia es que el legislador es un bestia analfabeto que, por lo general, no sabe lo que hace. Este prejuicio está bien ganado porque la legislación de consumidores es, generalmente, de una calidad ínfima, calidad empeorada por la intervención masiva de todo tipo de autoridades, desde el legislador europeo hasta los ayuntamientos.

La mejor forma de redistribuir renta hacia los más pobres: un Derecho de Quiebras bondadoso con los particulares

Sundown, Jimmy Eat World

Las medidas redistributivas que utilizan el Derecho Privado, a menudo, redistribuyen a favor de los más ricos. Muchas de las que componen el Estado del Bienestar o Estado Social, también lo hacen. Piénsese en las pensiones calculadas en función del salario obtenido durante la vida activa en un sistema – como el español – de reparto en el que el pensionista no recibe, en forma de renta vitalicia, el producto de su ahorro durante su vida laboral, sino unas cantidades que se extraen de los salarios de los que están en activo. O en el seguro de desempleo que sólo perciben los que han trabajado y, por tanto, no alcanza a los que no han conseguido acceder al mercado laboral o lo han hecho en la economía sumergida. La subvención pública de la Universidad hace lo propio si comparamos con la de la escolarización de los niños de 3 a 6 años.

La expulsión de los judíos, los Montes de Piedad y el retraso del Mezzogiorno

 

Ivrea. Foto de Tony Palmieri

Los judíos llegaron a Roma en tiempos del Imperio Romano como resultado de una deportación masiva tras su derrota en el siglo II. Por razones comerciales, debido a las expulsiones temporales de Roma y especialmente porque fueron deportados como esclavos, los residentes judíos se extendieron desde Roma al resto de Italia. Durante siglos, vivieron principalmente en los sectores proletarios, y su religión les impidió adquirir prominencia económica y social... Sin embargo, a finales del siglo XIV, un cambio repentino en la doctrina católica prohibió a los católicos prestar con ánimo lucrativo, al mismo tiempo que permitía a los judíos hacerlo…

Durante la Edad Media, la Iglesia Católica, en varios Concilios, había prohibido los préstamos con interés. Esta prohibición, que antes se había limitado al clero católico, se extendió a los católicos en general. Por otra parte, el Concilio de Letrán en 1215, que prohibió a los judíos prestar si los intereses eran altos o desmesurados, autorizó, de forma implícita el préstamo a cambio de un interés “normal”…

La protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas también debe activarse en el marco de un procedimiento concursal

Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de abril de 2016. Se trata de una cuestión prejudicial y los hechos del caso incluyen un crédito al consumo a un matrimonio que éste no puede devolver. El matrimonio solicita el concurso y el juez del concurso pregunta al Tribunal si son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas las normas concursales checas que impiden al juez del concurso revisar la validez de las cláusulas del contrato de crédito que fueron decisivas para determinar la cuantía de lo adeudado por el matrimonio.

 

Aplicación de oficio de la prohibición de incluir cláusulas abusivas en un contrato en el marco de un concurso

Dice el Tribunal de Justicia que la finalidad de la Directiva de asegurar la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas exige que el Derecho nacional les ofrezca la 

“posibilidad de impugnar ante los tribunales la validez del contrato de que se trate, incluso en el marco de un procedimiento concursal, y ello con unos requisitos procesales razonables, de manera que no existan requisitos ―especialmente de plazo o relacionados con los gastos― que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C‑32/14, EU:C:2015:637, apartado 59)”.

El Derecho checo:

no permite al juez que conoce de un procedimiento concursal que examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de dicho procedimiento.

Por consiguiente,

el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el referido procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello… (y) no respeta las exigencias que se desprenden del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 al permitir impugnar únicamente algunos de los créditos derivados de un contrato celebrado con consumidores que contiene cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, y tan sólo mediante un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o la caducidad del crédito.

La segunda cuestión prejudicial se refiere a la Directiva sobre el cálculo de la TAE y el TJUE contesta de la misma manera: el juez ha de revisar de oficio si el empresario ha cumplido con las obligaciones de información al consumidor.

De ello se deduce que no podría alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Rampion y Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, apartados 61 y 65)…  tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, EU:C:2009:350, apartado 32).

Recuerda, a continuación, que las Directivas no tienen efectos directos pero que

“la obligación de proceder a un examen de oficio del carácter abusivo de ciertas cláusulas y de la presencia de las menciones obligatorias en un contrato de crédito constituye una norma procesal que recae, no sobre los particulares, sino sobre las autoridades judiciales”

y recuerda la obligación de interpretación conforme que pesa sobre los órganos judiciales nacionales.

Por último, el TJUE interpreta los conceptos

 

«importe total del crédito» e «importe de la disposición [del crédito]»,

que figuran, el primero, en los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48, y el segundo en la parte I de su anexo I.

el contrato controvertido en el litigio principal, por el que el prestamista se comprometió a conceder un crédito a los esposos Radlinger, estipulaba que, desde la apertura del crédito, se deducirían del importe total de ese crédito los gastos de apertura y la primera mensualidad, así como, en su caso, mensualidades sucesivas. Plantea asimismo la cuestión de si la parte de dicho crédito que no se puso a disposición de los interesados podía incluirse en el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, a efectos de cálculo de la TAE.

Dice el TJUE que

Dado que el concepto de «importe total adeudado por el consumidor» se define en el artículo 3, letra h), de la Directiva 2008/48 como «la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor», de ello se desprende que los conceptos de «importe total del crédito» y de «coste total del crédito para el consumidor» son mutuamente excluyentes y que, en consecuencia, el importe total del crédito no puede incluir ninguna cantidad que esté comprendida en el coste total del crédito para el consumidor…. ninguna de las cantidades destinadas a satisfacer los compromisos asumidos para la obtención del crédito de que se trate, tales como los gastos administrativos, los intereses, las comisiones o cualquier otro tipo de gastos que el consumidor haya de abonar… la inclusión irregular, en el importe total del crédito, de cantidades comprendidas en el coste total del crédito para el consumidor tendrá necesariamente como consecuencia una infravaloración de la TAE, puesto que el cálculo de ésta depende del importe total del crédito… el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, corresponde al importe total del crédito, en el sentido del artículo 3, letra l), de esta Directiva… la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo de interés calculado de acuerdo con una fórmula matemática única, … contribuye a la transparencia del mercado, porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso

Por lo que

el importe total del crédito y el importe de la disposición del crédito designan la totalidad de las cantidades puestas a disposición del consumidor, lo que excluye las cantidades destinadas por el prestamista al pago de los costes derivados del crédito en cuestión y que no se abonan efectivamente al consumidor.

En cuanto a la

 

cuantía de las indemnizaciones por incumplimiento impuestas al consumidor

y su carácter abusivo por excesivas,

• es necesario examinar el efecto acumulativo de todas las cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.
• un juez nacional que comprueba que varias cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor son abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13, debe excluir todas las cláusulas abusivas, y no sólo algunas de ellas.

Caballero sobre la liberación de las deudas del consumidor sobreendeudado

Foto publicada por @Amanda_Vickery 2b or not 2be en twitter

Guillermo Caballero ha publicado un interesante y cuidado trabajo sobre el tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores

a través de una extinción de sus deudas en el marco de un procedimiento concursal ad hoc (se publicará en la revista Ius et Praxis y está disponible en academia.edu). La regulación española (art. 178 bis LC) es muy poco generosa y no resuelve el problema. La explicación más clara de los fundamentos económicos del “discharge” (liberación de las deudas preexistentes del consumidor sobreendeudado) entre nosotros la ha dado Bermejo en el trabajo titulado “Volver a empezar: reflexiones sobre la liberación de deudas”, RJUAM 28(2013) pp 33-52(cuya lectura podría aprovechar, sin duda, Caballero).

Caballero empieza explicando las bondades del crédito al consumo y, a continuación, su lado oscuro, esto es, el sobreendeudamiento. A mi juicio, sería deseable restringir mucho el crédito al consumo limitándolo a las financiaciones de adquisición de bienes y servicios por parte de los vendedores (o de financiadores asociados a los vendedores de forma que, como prevé la legislación en vigor, los consumidores puedan oponer al financiador las excepciones que tuvieran contra el vendedor y prohibiendo expresamente el uso de letras de cambio en relaciones con consumidores, prohibiendo la concesión de créditos a distancia – por teléfono o a través de internet – y estableciendo una vacatio de una semana entre la celebración del contrato y la entrega del dinero, de manera que se asegure que la decisión de tomar dinero a préstamo ha sido una decisión meditada por parte del consumidor y privando de acción para recuperar el capital al prestamista que incumpla con estos requisitos, en la línea de la legislación sobre ventas fuera de establecimiento). En cuanto al crédito hipotecario, medidas como las que tiene en vigor Canadá ayudarían a evitar una nueva burbuja. El sobreendeudamiento se concentra en los hogares más pobres lo que debería, lamentablemente, contribuir a que en épocas de recesión, la pérdida de ingresos de los deciles correspondientes de la población sea aún mayor. Caballero hace referencia, además, a los problemas personales y sociales que suelen acompañar al sobreendeudamiento de las familias: problemas psicológicos, laborales y de relaciones familiares. Si en España no han sido más graves es porque las familias españolas no se han endeudado en exceso hasta la formación de la burbuja a principios del siglo y porque la enorme extensión de la red de bancos y cajas en nuestro país ha hecho que los financiadores no bancarios hayan tenido una presencia insignificante.

Analiza, a continuación,

los requisitos que se exigen en el Derecho comparado para que un deudor – consumidor – pueda ser liberado de sus deudas

cuando se encuentra en una situación de sobreendeudamiento. El primero es que se trate de un deudor “honesto pero desafortunado”, es decir, que haya administrado su patrimonio, hasta ese momento, “correctamente” de manera que la imposibilidad de pagar sus deudas se deba a “hechos… fuera del control del deudor” (enfermedad, paro). Quizá este requisito puede concretarse negativamente: que el concurso del deudor – consumidor – no pueda calificarse como “culpable”. Pero tal vez los criterios correspondientes no deban trasladarse automáticamente a los consumidores. Estos son individuos. Seres humanos con una conducta determinada por la Evolución que, como sabemos, nos hizo proclives al sobreendeudamiento y a descontar hiperbólicamente el futuro. De manera que no se debería privar de la posibilidad de discharge a los consumidores que se hubieran comportado de forma negligente incluso gravemente negligente en términos de “prudencia financiera”. O en otros términos, si el consumidor es una persona alocada, que padece alguna adicción mal controlada o que ha tomado alguna decisión grave sin la más mínima precaución, no debemos exigirle, a estos efectos, mas que la diligencia quam in suis. Por tanto, salvo los casos de mala fe – fraude de acreedores – el requisito de tratarse de un consumidor honesto no debería limitar significativamente la posibilidad de acogerse a la extinción de las deudas. Esta es, parece, la perspectiva que adopta la Ley Concursal española.

El segundo requisito es el cumplimiento de un plan de pagos. Así lo establece también el art. 178 bis LC de forma alternativa: o se paga un mínimo – muy elevado – de los créditos o se acuerda con los acreedores y se aprueba por el juez un plan de pagos. Dice Caballero que, para los NINA (“no income, no assets”), se observa “una tendencia a facilitar ¡no a impedir! el discharge a través de un procedimiento breve y simplificado, sin sujeción a un plan de pagos… denominado zero plans” (en nota se explica la regulación francesa del Code de la Consommation y los sistemas semejantes en otros Derechos).

El requisito de hacer “cursillos” de formación financiera y la limitación del número de veces que alguien puede acogerse a estos procedimientos completan los requisitos del Derecho comparado.

El discharge no afecta – se siguen debiendo – a determinadas deudas porque se considera que los acreedores correspondientes son “sujetos dignos de una tutela legal superior”. Esta justificación se entiende para las deudas de alimentos pero ¿para las “multas”, “impuestos”, responsabilidad civil derivada de delito o responsabilidad extracontractual en general? ¿Por qué esos acreedores son dignos de una “tutela legal superior” a un acreedor contractual? La razón se encuentra en que si

“el discharge tiene como finalidad permitir la reinserción de una persona natural insolvente en la actividad económica, a través de la distribución del riesgo de sobreendeudamiento entre los acreedores… pues estos´… están en mejor posición para monitorear el comportamiento de un deudor y, por consiguiente, asumir el riesgo de sobreendeudamiento… los acreedores involuntarios” no deberían colocarse en la misma posición que los voluntarios, puesto que los involuntarios no han se han convertido en acreedores por una decisión en la que hubieran podido valorar el riesgo de insolvencia de su – devenido – deudor”.

No conozco la literatura sobre el particular pero, a priori, no veo por qué, desde la perspectiva de la función económica del discharge (permitir a los deudores conservar intacto su “capital humano” y reintegrarse como sujetos productivos a la vida social) hay que tutelar especialmente a los acreedores involuntarios. Por dos razones. La primera es que tan paralizante de los incentivos del deudor para trabajar será la amenaza de que el banco que le dio el préstamo se quede con todos sus ingresos como que se quede con ellos el que fue atropellado por el deudor y sufrió lesiones que le tardaron un año en curar. La segunda es que si la insolvencia del deudor tiene su origen en acontecimientos o circunstancias ajenas a la voluntad del deudor (enfermedad, desempleo, accidente…) el riesgo moral desaparece como justificación para tratar de forma diferente al acreedor voluntario – que examinó cuidadosamente la probabilidad de que el deudor no repagara su deuda – y al involuntario. Diríamos que el atropellado por un insolvente ha tenido, simplemente, mala suerte y que para protegerlo lo que procede es un sistema de seguro obligatorio para los que realizan actividades peligrosas, no un tratamiento diferenciado en el concurso del deudor.

En cualquier caso, los garantes o fiadores y los que hubieran prestado garantía real no se benefician del discharge del consumidor.

A continuación aborda Caballero

el origen histórico de esta figura y su incorporación a las distintas regulaciones concursales

Este análisis no es muy interesante – compárese con el de Bermejo – porque, al hacerlo de esa forma, se puede decir poco más que es una institución – la del discharge – puesta en vigor para proteger a los deudores y lleva al autor a incurrir en errores sobre el objetivo del Derecho Concursal que no es, o no es sólo la tutela del crédito. En términos económicos, el objetivo es maximizar el valor del patrimonio del deudor para maximizar así el grado de satisfacción de los acreedores. Y, como ha expuesto Bermejo (y el propio Caballero reconoce y afirma como veremos inmediatamente), en este marco, una institución como la del discharge tiene una lógica eficientista evidente: salvaguardar el “capital humano” del deudor proporcionándole los incentivos adecuados para generar ingresos en el futuro en la mayor medida posible, incentivos que desaparecen si está “condenado” a trabajar para sus acreedores porque cualquier ingreso que obtenga será destinado a pagar a éstos. Cuando la cuantía de las deudas es desproporcionadamente elevada en comparación con los ingresos que puede destinar el deudor a su pago, el deudor, igual que los socios de una sociedad anónima con responsabilidad limitada sobreendeudada, no tiene incentivos para generar esos ingresos ya que no los retendrá (Caballero, en nota 55 lo reconoce). Por tanto, no es correcto afirmar que “la orientación tradicional pro creditoris del concurso pierde vigor tratándose de un consumidor”.

¿Es el discharge una suerte de seguro que asigna a los acreedores – distribuye entre éstos – el riesgo de sobreendeudamiento de su deudor común?

No sé si la perspectiva es útil. Pero, en todo caso, no parece que

“la visión del discharge como una forma de seguro (tenga)… la virtud de iluminar alguna de sus patologías, entre ellas, el riesgo moral: la exoneración legal de las deudas insolutas puede generar incentivos en ciertos deudores para endeudarse sin necesidad y por sobre sus posibilidades reales con la perspectiva de liberarse de las deudas sin pagarlas”.

Dado que el discharge no es, en ningún ordenamiento, la regla y nunca se otorga incondicionadamente, sólo alguien muy proclive al riesgo contaría con que no tendrá que pagar las deudas que contrae y estos deudores serán rápidamente identificados por los dadores de crédito que, lógicamente y salvo que sean usureros que tengan asegurada la devolución de sus préstamos por vías ilícitas, son racionales y se abstendrán de dar crédito. Es más, la legislación europea obliga a los dadores de crédito a examinar la solvencia del deudor antes de hacerlo. Por lo demás, no cabe esperar que este tipo humano (judgment-proof) tome sus decisiones de endeudarse haciendo un cálculo de las posibilidades legales de dejar de pagar sus deudas.

El resto del trabajo se ocupa de la legislación chilena al respecto.

Es sorprendentemente generosa con el deudor. Dice el art. 225 I de la Ley 20720

Efectos de la Resolución de Término. Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación.

Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el Deudor se entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que la resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto.

Caballero considera que esta generosa regulación “se aleja de nuestra tradición concursal sin una justificación plausible, aumentando innecesariamente los incentivos para un comportamiento financiero descuidado por parte de los consumidores” (o, quizá, lo que provocará es una concesión de crédito mucho más cuidadosa por parte de las financieras). Y – como suele ocurrir – ha provocado que los jueces introduzcan “medidas correctivas” que consisten en exigir que en la solicitud, el deudor liste “los bienes de propiedad del solicitante… del concurso” como requisito de admisibilidad de la solicitud de declaración del concurso o que se acredite que el deudor ha sido demandado de pago, es decir, en general, se “ha rechazado la solicitud de inicio del concurso por no haberse probado la insolvencia del solicitante”. Además, la administración pública, basándose en otras normas legales, ha logrado excluir del discharge muchos de los créditos que, en el Derecho Comparado, no se extinguen (alimentos, multas etc). Caballero duda de que la Administración pública pueda dictar una norma semejante que parece claramente contraria a una norma de rango legal. Caballero concluye que en la regulación chilena del discharge hay una “laguna oculta” que obliga a corregir el tenor de la norma para excluir del discharge los créditos que ostentaran los acreedores involuntarios. Es dudoso.

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Un legislador bondadoso elabora formularios que aseguren a los empresarios la legalidad de sus actuaciones

@thefromthetree

Dado el tremendo lío que se ha montado en España con la validez de las cláusulas contractuales incluidas en condiciones generales y las muy relevantes consecuencias que la declaración de nulidad de las mismas ha tenido para nuestra Economía, convendría no tropezar dos veces en la misma piedra cuando se trata de regular, por ejemplo, los créditos hipotecarios. Me dicen que el crédito hipotecario ha perdido el valor que tenía en España antes de la crisis. Que la garantía hipotecaria no facilita ya a los compradores de viviendas acceder al crédito en mejores condiciones. Que ejecutar una hipoteca no es más rápido ni seguro que reclamar al prestatario la devolución del préstamo y embargar los bienes de los que disponga el comprador. Que la única función que le resta es la de generar una preferencia a favor del acreedor hipotecario frente a otros acreedores del comprador en caso de insolvencia pero que la dificultad para hacerse con la garantía y volver a ponerla en el mercado – realizar su valor – disminuye su valor como tal.

En este breve trabajo, el autor se refiere a la multiplicación, en el Derecho Europeo, de los derechos de desistimiento a favor del consumidor como “sanción” para el caso de que el empresario no haya “leído sus derechos” al primero en el momento de contratar en aquellas modalidades de contratación que se consideran especialmente peligrosas y en las que se imponen a los empresarios obligaciones reforzadas de información. Los derechos de desistimiento se encuentran regulados, en el derecho español, en los artículos 68 y siguientes LCU y está reconocido tal derecho en los contratos a distancia y los celebrados fuera de establecimiento; en los de crédito al consumo, en la comercialización a distancia de servicios financieros, o la Directiva sobre contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico”.

Un 19,5 % TAE en una tarjeta revolving es usurario salvo prueba de que era lo normal en la época de emisión a cargo del banco

foto: Julio Miguel Soto

Por Marta Soto-Yarritu

La AP de Madrid, en su sentencia de 13 de mayo de 2022, ha confirmado el carácter usurario y, por tanto, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre el Banco Cetelem y un consumidor en 2009, con una TAE del 19,5%. La AP de Madrid confirma el criterio del juzgado de primera instancia de comparar el tipo de interés pactado en el contrato (19,5%) con el tipo de interés medio de los créditos al consumo publicado por el Banco de España en el momento en que se firmó el contrato (que era de un 10,21%).

“Este Tribunal considera que, en el caso de que nos encontremos ante un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado anterior a la fecha en que esta clase de operaciones cobró carta de naturaleza en los boletines de estadística del Banco de España, como es aquí el caso, procede tomar como indicador del “interés normal del dinero” el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado en dichos boletines.

Por lo tanto, el segundo elemento de referencia vendría dado en el caso por el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España a fecha 3 de octubre de 2009, el cual, según quedó establecido en primera instancia, representaba una TAE del 10,21%. Ello, salvo que la entidad demandada acreditase adecuadamente que el tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito de pago aplazado en la fecha de referencia fuera otro. La prueba aportada por la entidad aquí recurrente no permite establecer tal conclusión.”

La solución de la AP de Madrid es distinta a la adoptada por el TS en su sentencia de 4 de mayo de 2022, en la que concluye que no es usurario un tipo del 24,5% de un contrato firmado en 2006 (cuando tampoco el Banco de España publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving). El TS en esta sentencia tomó como referencia la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26% […]”

De la trampa de la pobreza se sale con ayuda de los demás

 

foto: @thefromthetree

Los pobres son pobres porque nacen pobres y quedan atrapados por la pobreza. Porque son pobres no acceden a trabajos bien remunerados y no obtienen ingresos suficientes para salir de la pobreza. Frente a esta tesis se alza aquella según la cual los pobres tienen alguna característica que los hace pobres. Los autores tratan de determinar empíricamente cuál de las dos tesis es más acertada. Intuitivamente, la tesis de la “trampa de la pobreza” es más atractiva. Por una simple razón: hay países donde no hay pobres en número significativo. Eso quiere decir que las explicaciones basadas en rasgos psicológicos o físicos de los individuos no son muy convincentes. Su trabajo consiste en explicar las razones profundas del “chiste” de Susanita de Mafalda: los pobres siguen siendo pobres porque invierten en productos de mala calidad.

El experimento se realizó en Bangla Desh. En un típico pueblo de este país, la gente se divide entre los que tienen activos – diríamos – de capital (son propietarios de tierra de cultivo y tienen cabezas de ganado) y los que no (viven de trabajar esporádicamente). La división social es muy marcada: hay hogares que tienen muchos activos productivos y hogares que no tienen prácticamente ninguno. Esta división social es casi inevitable producto de la evolución de las sociedades con economías de subsistencia y los antropólogos han explicado razonablemente bien por qué se produce.

Los autores se preguntan

“si esta bimodalidad es sintomática de la existencia de una trampa de pobreza, en concreto, si la gente pobre trabaja  esporádicamente y carece  de  activos productivos porque no tienen el talento para hacer otra cosa o si el hecho de  ser pobres les impide adquirir los activos que necesitan para ascender en la escala social”.

El problema difícil de resolver es que “el umbral” que determina quién está entrampado y quién no, es inestable, de manera que no se identifica fácilmente a quién está por debajo y quién por encima del umbral. La solución pasa por crear artificialmente un “grupo de control” mediante un programa de entrega de activos de capital – cabezas de ganado – a las mujeres más pobres de esos pueblos habiendo calculado previamente que el valor de la transferencia hace que los recipiendarios – 3000 familias – atraviesen ese umbral. Lo importante para demostrar la relación causal entre ser pobre y seguir siendo pobre – la existencia de una trampa de pobreza – es comprobar que aquellos que atraviesan el umbral gracias a que reciben esa dotación de capital dejan de ser pobres pero aquellos que están en una situación semejante a los anteriores pero por debajo del umbral, continúan siendo pobres.

Los resultados indican que, efectivamente, los pobres son pobres porque son pobres, no porque haya algo en ellos que les mantiene en la pobreza. Al no tener activos suficientes – la fuerza de trabajo no es  bastante – permanecen en  la pobreza. La prueba es que cuando se suministran aleatoriamente activos de capital de  valor suficientemente alto, los que los reciben “saltan” el umbral y continúan mejorando económicamente mientras que los que no reciben activos de capital de valor productivo suficiente permanecen estancados en la pobreza. En términos técnicos:

la ecuación de transición tiene forma de S con un nivel de umbral de capital en 2.333 puntos log. En este umbral, los activos tienen un valor de 9.309 BDT (504 USD PPP) siendo el valor medio de una vaca en nuestra muestra de alrededor de 9.000 BDT (488 USD PPP). Las personas cuyos activos de referencia eran tan bajos que la transferencia no era suficiente para superar el umbral vuelven a caer en la pobreza. Estos son alrededor de un tercio de la muestra y en promedio pierden el 16% del valor de sus activos (incluida la transferencia) en el año 4. Por el contrario, los que superan el umbral siguen acumulando activos año tras año y tienen un 14% más en el año cuatro.

Pero no es este el único resultado interesante del estudio. Al entregar activos productivos de gran valor en el experimento, éste les permite averiguar qué causa la “trampa de pobreza” y descartar otras causas. Por ejemplo, no es que los pobres sean menos productivos porque están peor alimentados o que no ahorren y no tengan acceso al crédito ¡al consumo! El problema es el del acceso a los bienes de capital que tienen un precio individual – indivisibilidad, (no se puede comprar media vaca) – que está fuera del alcance de los ahorros de un pobre unido a las “imperfecciones” en el mercado de crédito que expulsa a los pobres de los préstamos de capital. Como contaba un tuitero citando a Terry Pratchett y la historia de las dos botas. Si solo hay dos tipos de botas disponibles en el mercado y unas duran apenas dos temporadas invernales pero cuestan 10 dólares y otras duran 10 temporadas pero cuestan 40 (de modo que comprar las segundas es mucho más eficiente que las primeras tanto por duración como por “calidad” de la “prestación” que producen las botas) y los pobres pueden comprarse las primeras pero no las segundas, quedarán atrapados en la trampa de la pobreza y no podrán caminar con los pies abrigados. Obsérvese, sin embargo, que los autores no hablan de crédito al consumo – en el caso de las botas sería crédito al consumo de bienes duraderos – sino de crédito de capital. La cuestión interesante sería comprobar si los mismos resultados se producen cuando, en lugar de entregar a fondo perdido el activo de capital, se da crédito en condiciones tales que las familias pueden devolverlo con el excedente logrado en su explotación. Sospecho que no porque, si se les da un préstamo, se está colocando un riesgo excesivo sobre los hogares prestatarios. Si, por ejemplo, la vaca enferma y se muere o el carro necesita de una reparación muy costosa, la obligación de devolver  el préstamo colocaría a la familia en la insolvencia.

Los autores añaden que atravesar el umbral que permite escapar de la trampa de pobreza depende no sólo del valor absoluto de los activos de capital, sino de la existencia de complementariedad, es decir, no basta con tener una vaca. Hay que tener un carro, por ejemplo, para cargar el heno necesario para alimentarla y para trasladar el producto al mercado y venderlo.

Otro resultado sorprendente es que la atribución de bienes de capital reduce extraordinariamente la mala asignación de los recursos, en el caso, del trabajo de los pobres. Cuando los pobres salen de la trampa de la pobreza porque tienen bienes de capital a los que pueden aplicar su trabajo, en lugar de ofrecer éste en un – muy ineficiente – mercado laboral que les condena a trabajar de sirvientas o de jornaleros en las tierras de otros, mejora extraordinariamente la asignación del factor trabajo, es decir, el trabajo aplicado a la explotación de los activos de los que . Esto tiene que ver, seguro, con la reducción de la pobreza en Asia en las últimas  décadas en países como Taiwan o Corea del Sur. Según los análisis más fiables, la reforma agraria – que los campesinos pudieran aplicar su fuerza de trabajo a cultivar sus propias tierras – mejoró la asignación de los recursos, de manera que lo que hay que encontrar es un bien de capital cuyo valor y productividad aumenten cuando se incrementa la cantidad de trabajo que se aplica a ese activo fijo.

Si es así, el tipo de bien de capital que se entregue a los pobres importa. Es decir, los programas pueden fracasar si el tipo de bien de capital, aunque tenga un valor superior al del experimento, no es, en las circunstancias de esa zona, capaz de producir rendimientos que permitan a su dueño salir de la pobreza por mucho trabajo que aplique a dicho activo (y, eventualmente, se generen mercados eficientes donde se intercambie esa producción) De ahí que, según las zonas, una reforma agraria sea la mejor política antipobreza imaginable, sencillamente porque si es una zona suficientemente poblada, es poco probable que un incremento significativo del trabajo aplicado al mismo activo fijo – la tierra – conduzca a una reducción rápida de la productividad. Sin embargo, si el activo fijo que se les entrega a los pobres es una vaca, un crecimiento rápido y muy significativo del número de cabezas de ganado en una zona muy poblada podría llevar a una reducción muy rápida de la productividad del trabajo aplicado al cuidado de las vacas sin contar con las externalidades que tal aumento podría provocar.

La última aportación de los autores es que nos dan una pista de por qué fracasan los programas de microcréditos: son demasiado pequeños para permitir a los pobres saltar el umbral de la trampa de pobreza salvo para aquellos hogares que están muy próximos a dicho umbral – ya tienen algunos bienes de capital – y un microcrédito les permite alcanzar dicho umbral.

Balboni, Clare and Bandiera, Oriana and Burgess, Robin and Ghatak, Maitreesh and Heil, Anton, Why Do People Stay Poor? (March 2020) 

Un 27 % de interés es usurario sea el tipo de préstamo que sea

Foto: Miguel Rodrigo, de la serie Espinho, Portugal

Con Mercedes Agreda

El Tribunal Supremo acaba de declarar usurario – y ha desestimado el recurso de casación – un tipo de interés en una tarjeta de crédito revolving (esto es, que la cifra máxima de crédito se restablece conforme el prestatario va devolviendo o pagando lo tomado prestado) de un 26,82% TAE “que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda”.

La sentencia era muy esperada porque se discutía si el Supremo tendría en cuenta para determinar si el interés era “notablemente superior al normal del dinero” el tipo medio de los créditos al consumo en general o el tipo medio del crédito en tarjeta de crédito. El Supremo ha optado por el segundo, pero con un truco: en lugar de exigir que el interés discutido fuera al menos dos veces y media el interés normal del dinero para considerarlo abusivo, lo que ha hecho es decir que una diferencia de casi un 40 % es suficiente para concluir que es “notablemente superior al normal”. Así se lee en la nota de prensa:

En segundo lugar, en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, la Sala tiene en cuenta que el tipo medio del que se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso, en el que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Parece, por tanto, y en la medida en que el interés medio aplicable a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving siga situándose alrededor del 20% (o el que sea el tipo medio en cada momento), que cualquier interés fijado en el contrato que se sitúe en el rango de un 26% TAE será reputado usurario. Para los casos en los que el interés se sitúe entre el 20% y el 26% TAE, serán los tribunales de instancia los que deberán determinar si la diferencia entre el interés pactado y el publicado por el Banco de España para dichas tarjetas es suficientemente importante como para encajar en la expresión del art. 1 LU “notablemente superior”.

Para llegar a las anteriores conclusiones, el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos (¡estos son los consumidores vulnerables y no las mujeres!), y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente.

En la nota de prensa, el Tribunal Supremo apunta también que el control de la cláusula de interés habría podido realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propias de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con consumidores (en este caso no fue solicitado por el demandante). En este punto (si es esto lo que dice la sentencia) discrepo del Supremo. La Ley de Usura es una norma que fija límites a la voluntad de las partes porque define el orden público económico. Con independencia de que el tipo de interés “notablemente superior” al normal haya sido incorporado al contrato de forma transparente, incluso a través de una cláusula negociada individualmente o haya sido “seleccionada” por el consumidor, habrá que presumir que es usurario. La ley de usura es una norma de control del mercado de crédito y es una norma especial respecto a la legislación sobre cláusulas predispuestas (se aplican las consecuencias previstas en la Ley de Usura, art. 4 LU, no las consecuencias previstas en la ley de consumidores). Si el derecho de las cláusulas predispuestas se limita a controlar la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, no es su objetivo controlar el nivel de los intereses en los préstamos.

El Supremo no debería seguir por el derrotero de considerar que cualquier problema de la contratación es un problema de cláusulas predispuestas/opacas/abusivas. Ahora bien, si el Supremo hubiera llegado a la conclusión de que el tipo de interés pactado no es usurario, entonces sí, habría que examinar su validez a la luz de las normas sobre celebración del contrato (vicio del consentimiento) en cuya aplicación deberán tenerse en cuenta las valoraciones sobre transparencia que se derivan de la legislación sobre las cláusulas predispuestas.

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