Nils Wahl sobre el “céntimo sanitario”

El recientemente nombrado Abogado General Nils Wahl ha publicado sus Conclusiones sobre la compatibilidad con el Derecho europeo del llamado “céntimo sanitario”, esto es, el recargo sobre el precio al público de los combustibles destinado a financiar la sanidad que varias comunidades autónomas vienen cobrándonos desde hace algunos años. Técnicamente se trata de un “Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos” (IVMDH).

El problema es si dicha imposición indirecta es compatible con el art. 3.2 de la Directiva sobre impuestos especiales, en concreto si cumple los dos requisitos de dicho precepto: (i) tener una finalidad específica y (ii) ser compatible con el sistema general de las normas relativas a los impuestos especiales o al IVA.

«Los productos a que se refiere el apartado 1 (que incluye los hidrocarburos) podrán estar gravados por otros impuestos indirectos de finalidad específica, a condición de que tales impuestos respeten las normas impositivas aplicables en relación con los impuestos especiales o el IVA para la determinación de la base imponible, la liquidación, el devengo y el control del impuesto.»

Nils Wahl sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial del Derecho de la Competencia

Foto: @thefromthetree

Este trabajo de Wahl tiene el interés añadido, al propio valor de sus observaciones, de que ha sido nombrado Abogado General en el Tribunal de Justicia de manera que cabe esperar que sus opiniones sobre los temas de competencia tengan un cierto peso en la jurisprudencia de los próximos años. (No haremos referencias a otras entradas del blog donde nos hemos ocupado de este tema porque, haciendo una búsqueda, salen muchas).

Su primera crítica se dirige al presunto carácter disuasorio que tendría la responsabilidad de la matriz por las conductas anticompetitivas de la filial. Disuade a las matrices grandes, pero no a las matrices pequeñas. Afirma Wahl que es casual que las acciones de una sociedad que participa en un cártel sean propiedad de un gran conglomerado o de un individuo (o un grupo de individuos como son las de propiedad familiar o en las que los dueños son los gestores). La doctrina de la responsabilidad de la matriz sería gravemente defectuosa desde este punto de vista porque no tendría ningún valor disuasorio respecto de las compañías con esta última estructura de propiedad.

Cláusulas abusivas y elementos esenciales del contrato

El Abogado General da la razón al Tribunal Supremo español en relación con el significado del requisito de que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato tienen que estar redactadas de forma clara y comprensible y se la quita al Tribunal de Justicia en las consecuencias de la nulidad

El Abogado General da en la diana en las tres materias que aborda en sus Conclusiones. Y lo hace demostrando un notable respeto por la elaboración dogmática realizada en el seno de los Derechos nacionales. Este respeto es especialmente exigible al Tribunal de Justicia cuando se trata de interpretar normas de Derecho europeo “nacidas” en los Derechos nacionales y que procuran la armonización de éstos en una determinada materia. Si el legislador europeo quiso armonizar los Derechos nacionales, lo que se “dijo” y lo que se “pensó” por las comunidades jurídicas nacionales al respecto debería ser relevante y muy tenido en cuenta al interpretar las normas europeas. Recurrir, simplemente, a la finalidad de la norma y al proceso legislativo no es suficiente en materias con mucha carga dogmática y que han sido objeto de mucha elaboración doctrinal y jurisprudencial.

El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

El Tribunal de Justicia acepta interpretar restrictivamente el art. 101.1 del Tratado: Cartes Bancaires

El Tribunal de Justicia ha anulado la Sentencia del Tribunal General que confirmó la Decisión de la Comisión que consideró anticompetitivos los acuerdos adoptados en el seno de la asociación francesa que coordina la emisión de tarjetas de crédito por los que se imponía a sus miembros la obligación de pagar determinadas cuotas en cuantía que dependía de la proporción de tarjetas que emitía cada una de ellas en relación con el número de comercios que conseguían afiliar al sistema. Se trataba, pues, de incentivar a los bancos participantes a esforzarse en afiliar comercios y no sólo en emitir tarjetas para que los “vagos” no se aprovecharan de los esfuerzos de los más activos en la captación de comercios. 

Lo más interesante es examinar por qué el Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General Nils Wahl, anula la Sentencia. Lo hace porque el Tribunal General no justificó por qué consideró que estábamos ante un acuerdo (rectius, una decisión de una asociación de empresas) restrictivo de la competencia por su objeto.

La Sentencia es importante y las Conclusiones del Abogado General, más. Aunque no suponen un overruling explícito de la jurisprudencia anterior, a nuestro juicio, hay un importante cambio. Vaticinamos que, en algunos años, se equipararán a restricciones por su objeto a los cárteles y se analizarán, bajo el paraguas de los “efectos” todos los demás tipos de acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas.

Sentencia TJUE sobre fijación del precio de reventa: Super Bock

Foto: Elena Alfaro

Es la STJUE 29 de junio de 2023. Reproduce la jurisprudencia existente sobre el particular con bastante fidelidad y, a mi juicio, supone un pequeño paso más en la culminación de la “revolución Niels Wahl” que se inició con Cartes Bancaires. En este caso, parece que el TJUE acepta la propuesta de Wahl cuando era abogado general de tener en cuenta siempre y en todo caso el contexto económico donde tiene lugar la conducta enjuiciada para determinar si presenta un “grado suficiente de nocividad” aunque se trate de una “restricción por objeto”.

El TJUE, con ocasión del caso Schenker, no dio la razón a Wahl respecto de los cárteles de bagatela (por la escasa potencia en el mercado de los cartelistas, estos cárteles no pueden afectar a la competencia) pero quizá, la próxima vez que examine un caso de este tipo, el TJUE sí le dará la razón al antiguo Abogado General y ahora Juez (v., las entradas relacionadas)

Super Bock fijó e impuso de manera regular, generalizada y sin modificación alguna a todos los distribuidores las condiciones comerciales que debían respetar al revender los productos que les vendía. En particular, fijó precios mínimos de reventa con el fin de garantizar el mantenimiento de un nivel de precios mínimo estable y alineado en el conjunto del mercado nacional.

La cuestión prejudicial

la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa constituye una «restricción de la competencia por el objeto» puede efectuarse sin examinar previamente si dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia o si se puede presumir que tal acuerdo presenta, en sí mismo, tal grado de nocividad.

… El criterio jurídico esencial para determinar si un acuerdo, sea horizontal o vertical, conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» consiste, por lo tanto, en la comprobación de que dicho acuerdo tenga, en sí mismo, un grado de nocividad suficiente para la competencia…   Para determinar si ese criterio se cumple, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes… Además, cuando las partes del acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, deben ser tenidos en cuenta como elementos del contexto de ese acuerdo. Siempre que tales efectos queden probados, sean pertinentes, inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes, podrían permitir albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo

En el marco de esta apreciación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, este también deberá tener en cuenta la circunstancia, que él mismo ha puesto de relieve, de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede estar comprendido en la categoría de las «restricciones especialmente graves», en el sentido del artículo 4, letra a), de los Reglamentos 2790/1999 y 330/2010, como elemento del contexto jurídico (pero) tal circunstancia no puede eximir al órgano jurisdiccional remitente de proceder a la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia (si el acuerdo es suficientemente nocivo para la competencia). 

En efecto, el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 2790/1999… así como el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 330/2010, tienen por único objeto excluir determinadas restricciones verticales del ámbito de la exención por categorías…. no contienen ninguna indicación sobre la calificación de tales restricciones como restricción «por el objeto» o «por efecto». Por otra parte, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, los conceptos de «restricción especialmente grave» y de «restricción por el objeto» no son conceptualmente intercambiables y no coinciden necesariamente. Así pues, procede examinar caso por caso las restricciones excluidas de dicha exención, a la vista del artículo 101 TFUE, apartado 1.

De ello se deduce que el órgano jurisdiccional remitente no puede prescindir de la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia basándose en que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa en cualquier caso constituye o se presume que constituye tal restricción por el objeto.

  Atendiendo a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» solo puede efectuarse una vez que se haya determinado que dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia, habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de los objetivos que pretende alcanzar y del conjunto de elementos que caracterizan el contexto económico y jurídico en el que se inscribe.

¿Dónde está el acuerdo?

Super Bock transmite regularmente a sus distribuidores listas de precios mínimos de reventa y de márgenes de distribución. De tales constataciones resulta que, en la práctica, los distribuidores se atienen a los precios de reventa así indicados y que en ocasiones estos solicitan tal indicación y no dudan en quejarse a Super Bock de los precios transmitidos en lugar de aplicar otros precios.

… un acto o un comportamiento aparentemente unilateral constituye un acuerdo, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando sea la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes… La voluntad concordante de las partes puede desprenderse tanto de las cláusulas del contrato de distribución de que se trate, cuando contenga una invitación expresa a respetar precios mínimos de reventa o, al menos, autorice al proveedor a imponer tales precios, como del comportamiento de las partes y, en particular, de la eventual existencia de un consentimiento, expreso o tácito, de los distribuidores a una invitación de respetar precios mínimos de reventa 

En este contexto, el hecho de que un proveedor transmita regularmente a los distribuidores listas en las que se indican los precios mínimos determinados por él y los márgenes de distribución, así como el hecho de que les pida que los respeten, bajo su supervisión, so pena de medidas de represalia y a riesgo de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, se apliquen márgenes de distribución negativos, son otros tantos elementos que pueden llevar a concluir que dicho proveedor pretende imponer a sus distribuidores precios mínimos de reventa. Si, por sí solos, estos hechos parecen reflejar un comportamiento aparentemente unilateral del proveedor, no sucedería lo mismo si los distribuidores hubieran respetado esos precios. Así, las circunstancias de que, en la práctica, los precios mínimos de reventa sean seguidos por los distribuidores o de que su indicación sea solicitada por estos últimos, quienes, pese a quejarse ante el proveedor de los precios indicados, no aplican otros por iniciativa propia, podrían reflejar el consentimiento de los distribuidores a la determinación de precios mínimos de reventa por el suministrador.

…la existencia de un «acuerdo»… puede acreditarse no solo mediante pruebas directas, sino también sobre la base de coincidencias e indicios concordantes, puesto que de ello puede inferirse que un proveedor haya invitado a sus distribuidores a seguir tales precios y que, en la práctica, estos últimos hayan respetado los precios indicados por el proveedor.

… el hecho de que una práctica colusoria tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros resulte afectado… Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta del contexto económico y jurídico del acuerdo controvertido en el litigio principal, tal acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros.

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Conclusiones del Abogado general sobre el cártel de la parafina

Sobre la prueba de la participación en un cártel y el “distanciamiento público” respecto del cártel por parte de una empresa

Desde luego, la elección de Nils Wahl como Abogado General es una bendición para la calidad del ordenamiento sancionador de la Unión Europea en particular y de los razonamientos dogmáticos del Tribunal de Justicia, en general. Tras sus magníficas conclusiones en materia de cláusulas abusivas y las espléndidas en el caso Cartes Bancaires donde empieza a arreglar desde sus cimientos la cochambrosa estructura de la interpretación del art. 101.1 TFUE, el Abogado General nos proporciona ahora unas excelentes Conclusiones sobre la distribución de la carga de la prueba y el uso de presunciones en perjuicio de las empresas sancionadas por participar en cárteles de larga duración. Esperemos que la CNMC y la Audiencia Nacional estén a la escucha.

En Amazon, no (II)

Foto: Pilar Rodríguez Losantos

Se trata de las Conclusiones del AG Wahl en el asunto Coty Germany. Si no fuera por la desgraciada sentencia Fabre, (aquí, y aquí) el asunto sería relativamente fácil de resolver. La sentencia, de 6 de diciembre de 2017 la comentamos en esta entrada.

Un fabricante de productos de droguería de lujo (perfumes y demás) prohíbe a sus distribuidores selectivos (es decir, a sus distribuidores seleccionados por su “calidad” como distribuidores) revender sus productos en Amazon y demás plataformas de terceros. Una cláusula – casi – banal. Es de cajón que si el fabricante no vende sus productos a cualquiera para que los revenda, controla la calidad de éstos para asegurarse el valor de su marca a los ojos de los consumidores (no es lo mismo que un producto se encuentre en El Corte Inglés a que se encuentre en un Bazar de todo a 100) tiene interés en prohibir a sus distribuidores que usen a terceros tan poderosos como Amazon para revender sus productos. Es más, como hemos explicado en otro lugar, este tipo de limitaciones son procompetitivas porque impiden a dominantes como Amazon replicar las estrategias de cualquier fabricante y de cualquier distribuidor asegurando en mayor medida la existencia de mercados de distribución competitivos en la nueva era de venta online.

Pero el TJUE dijo en Fabre que el Sr. Fabre infringía el artículo 101.1 TFUE si prohibía a sus distribuidores vender online sus productos. Y dijo que la protección del valor de la marca no era justificación suficiente. Y que se le podía poner una multa porque tal prohibición equivalía a un cártel, esto es, a una infracción “por objeto”.

El Abogado General sugiere al Tribunal de Justicia que restrinja la admisión de cuestiones prejudiciales

En este blog hemos criticado a menudo al Tribunal de Justicia por no escuchar y por considerarse infalible. Prácticamente nunca ha “overruled” una decisión previa. Con efectos devastadores en políticas, como la de Competencia, donde el mundo ha cambiado mucho desde 1965 a 2013. También hemos criticado, en relación con la Sentencia Hungaria que el Tribunal no hiciera caso al Abogado General Cruz Villalón respecto a que no procedía que el Tribunal se pronunciase acerca de la interpretación correcta de la ¡ley húngara de defensa de la competencia!

En sus Conclusiones en el asunto Venturini y otros, el Abogado General Wahl vuelve a la carga y encarece al Tribunal de Justicia a que modifique su posición respecto a la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Lo dice muy bien y con mucha suavidad (no dice que la doctrina del TJ sea directamente errónea y se limita a sugerir que se interprete “restrictivamente”). Las razones son poderosas: riesgo de excesivo número de casos examinados por el Tribunal con la consiguiente pérdida de calidad; riesgo de que se extienda indebidamente la competencia del Tribunal de Justicia y se limite indebidamente la autonomía legislativa de los Estados miembro y riesgo, añadimos nosotros, de que se “banalice” el Derecho europeo y los ciudadanos sientan que lo que llega de Luxemburgo no es protección para sus derechos sino injerencias indebidas.

Las Conclusiones del AG Mengozzi sobre la retroactividad limitada de la nulidad de la cláusula-suelo

En la Sentencia sobre las cláusulas-suelo, el Tribunal Supremo infringió, probablemente, la Ley española, pero al limitar el efecto de su sentencia no infringió la Directiva sobre cláusulas abusivas

…el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas «suelo», ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido.

Del análisis que hace el Abogado General Mengozzi en sus Conclusiones publicadas hoy, merece destacarse, en primer lugar, lo bien que resume la Sentencia del Tribunal Supremo que anuló las cláusulas-suelo. A pesar de que dice repetidamente “si mi comprensión de dichas sentencias es correcta” (lo que no es, precisamente una alabanza a la claridad de dichas sentencias), dice que el Tribunal Supremo declaró

1. “que las cláusulas «suelo» contenidas en los contratos de préstamo eran cláusulas relativas al objeto principal del contrato, quedando excluido en principio el control de su carácter abusivo sobre la base de la Directiva 93/13, siempre que dichas cláusulas estuvieran redactadas de manera clara y comprensible”

2. “El Tribunal Supremo estimó que las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y que, por lo tanto, superaban el control de transparencia formal.

3. “Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.

4. “Seguidamente, pese a que el principio que hubiera procedido aplicar con arreglo al ordenamiento jurídico español era el de la nulidad ab initio de las cláusulas abusivas, el Tribunal Supremo, en atención a las circunstancias particulares que, a su juicio, concurrían en ese asunto, decidió que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas «suelo» sólo surtiera efectos a partir de la fecha de publicación de la primera sentencia dictada en este sentido, esto es, a partir del 9 de mayo de 2013.

5. “parece que éste estimó que, al añadir al control de transparencia de las cláusulas un requisito de transparencia material, había superado el nivel de protección ofrecido por la Directiva 93/13. Justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas «suelo» por el carácter innovador de su sentencia. Debo confesar que no estoy plenamente convencido de que esto sea así, tal como demuestra un examen atento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Obsérvese que el AG considera que el Derecho español impone la eficacia ex tunc de la nulidad. Esto nos da una pista acerca del iter argumentativo del AG.

En primer lugar, y como hemos visto en casos anteriores, efectivamente, el Tribunal de Justicia ha asumido la concepción “material” de la transparencia como requisito de validez de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato. Siguiendo al AG Wahl, el Tribunal de Justicia “validó” la interpretación del requisito de transparencia que había aplicado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y en varias sentencias posteriores. El AG Mengozzi reconoce que las sentencias del TJUE son posteriores a la del Supremo pero – haciendo un poco de trampa – dice que ya estaban inspiradas en sentencias anteriores. Cita la sentencia RWE Vertrieb, pero no creemos que, antes de las Conclusiones del AG Wahl en el caso Kásler y Kálerné Rábai la cuestión de la interpretación del requisito de “transparencia” en la Directiva 13/93 no estaba decidida por el TJUE.

Aclarado lo anterior, Mengozzi entra en el núcleo de la cuestión: se trata de interpretar el art. 6 y el art. 7.

Cuando existan cláusulas abusivas, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación, por una parte, de establecer que éstas «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13) y, por otra parte, «[de velar] por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13).

Obsérvese que este planteamiento permite barruntar la respuesta. En la medida en que la decisión del Tribunal Supremo limitando la retroactividad de la nulidad de la cláusula-suelo no impida el efecto útil de estas reglas del Derecho Europeo, esto es, que la cláusula-suelo “no vincula” al consumidor y que no obstaculiza la consecución del efecto de “cesar en el uso” de cláusulas abusivas, los objetivos de la Directiva se habrían respetado y, por tanto, como decía el AG Campos Sánchez-Bordona en sus Conclusiones de 14 de junio de 2016, sería una cuestión de Derecho interno la de si el Tribunal Supremo puede limitar los efectos de la nulidad.

A partir de este pre-juicio, el razonamiento continúa recordando que el TJUE ha dicho que la Directiva 13/93 exige que los Estados tomen las medidas necesarias para que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor.

Los tribunales nacionales deben, pues, «deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor». Según los propios términos empleados por el Tribunal de Justicia, «del tenor literal del apartado 1 del [artículo] 6 [de la Directiva 93/13] resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor»

Y añade – y esto es central – que la Directiva no impone la forma en la que los Estados han de garantizar que las cláusulas abusivas “no vinculen” a los consumidores. Y, citando la sentencia Invitel, sugiere que esta “no vinculación” puede lograrse por vías distintas de la nulidad.

Resulta, pues, lógico que, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia parezca haber contemplado la nulidad de las cláusulas abusivas no como la única vía para dar respuesta a la exigencia establecida en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sino como una posibilidad entre otras. Esto es lo que resulta, en particular, de su sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel,  en la que resolvió que una normativa nacional que preceptúa que la declaración de nulidad, por un órgano jurisdiccional, de una cláusula abusiva se aplicará a cualquier consumidor que haya contratado con el profesional que utilizara dicha cláusula cumplía las exigencias del artículo 6, apartado 1, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 y que «la aplicación de la sanción de nulidad de una cláusula abusiva [...] garantiza que dicha cláusula no vinculará a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales».

No creemos que la sentencia Invitel permita tal deducción. El AG Mengozzi está “creando” Derecho. Más adelante en sus Conclusiones, Mengozzi se apoya en otros casos para reforzar su conclusión de que la declaración de nulidad de la cláusula no es la única vía para lograr los efectos perseguidos por la Directiva. Este argumento es mejor: la Directiva no ha decidido sobre la cuestión

si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo (6 de la Directiva) ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulas y reconocer un correlativo derecho a una restitutio in integrum, ―es decir, desde el momento de la celebración del contrato― privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición y poca defensa podría oponer frente a quienes le acusaran de haber realizado una armonización jurisprudencial. (70)

Es decir, el argumento fundamental de Mengozzi es que determinar excepcionalmente los efectos de la nulidad (ex nunc o ex tunc) es una cuestión no decidida por la Directiva, para la que es suficiente (principio de equivalencia y principio de efectividad) con que la misma solución se aplique a los supuestos puramente internos y europeos y, sobre todo, a que la cláusula deje de vincular al consumidor y la “sanción” (la nulidad ex nunc) sea suficiente para disuadir del uso de cláusulas abusivas.

En la nota 70 de sus Conclusiones, el AG se refiere a lo siguiente:

Debe recordarse igualmente que el Informe sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [COM(2000) 248 final de 27 de abril de 2000] ya indicaba que, «dada la diversidad de tradiciones jurídicas existentes, [el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13] ha sido incorporad[o] de diferente manera (las sanciones civiles varían entre la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia o la no aplicabilidad de las cláusulas abusivas). [...] Además, la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc). [...]

Dice Mengozzi que, a pesar de que el legislador europeo era consciente de la cuestión, no reguló la materia cuando se reformó, años después, la Directiva 13/93.

Y añade que el legislador español, al ordenar la nulidad, ha cumplido con la Directiva (está apuntando ya a la idea de que lo que ha infringido el Tribunal Supremo no es la Directiva, sino la Ley española).

Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal.

Del análisis subsiguiente sobre si se cumple el principio de equivalencia y el de efectividad, el primero no tiene mucho interés ya que la sentencia del Tribunal Supremo se aplica a todos los casos de cláusula-suelo por igual y, en cuanto al principio de efectividad

El efecto disuasorio (de la anulación de la cláusula sobre la conducta de los empresarios) queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas (suelo) en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada.

Y, en relación con la situación previa al 9 de mayo de 2013, el AG entiende que “siempre que sea absolutamente excepcional”, no es contrario al principio de efectividad que se limiten temporalmente los efectos de la nulidad. Por dos razones

La primera, es que no todos los consumidores sufren un perjuicio económico por esta limitación en la retroactividad:

Dependiendo de la fecha de celebración de los contratos de préstamo, la falta de efecto completamente retroactivo no ha tenido necesariamente como resultado no restablecer el equilibrio. Esta constatación queda confirmada, a mi juicio, por dos consideraciones esenciales en la apreciación realizada por el Tribunal Supremo; esto es, en primer término, que el consumidor vinculado por un contrato de préstamo que incluía una cláusula «suelo» podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación modificativa del contrato, y, en segundo término, que la aplicación de la cláusula «suelo» no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores.

En relación con este punto, el Tribunal Supremo insistió en particular en la dimensión endémica de la utilización de las cláusulas «suelo» para seguidamente ponderar, por una parte, la protección debida a los consumidores en virtud, en particular, de la Directiva 93/13 y, por otra parte, las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado.

Cámara, en InDret sobre la sentencia del TJUE sobre retroactividad de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo

En su “tesis 3” dice Cámara que “el control de transparencia del art. 4.2 de la Directiva – cláusulas que definen el objeto principal del contrato - es idéntico al del art. 5, para todas las cláusulas no negociadas –. Y es correcto decir que el control ¡de transparencia! se basa en idénticas palabras de la Directiva “redactadas de forma clara y comprensible”. Pero como explicó perfectamente el Abogado General Wahl, el sentido del 4.2 y el de 5 de la Directiva obliga a interpretar el 4.2 de acuerdo con su finalidad mientras que basta una interpretación literal del art. 5 para que se logren los objetivos perseguidos por el legislador.

Más allá de esto, es una obviedad decir que una cláusula predispuesta que no forme parte del “objeto principal” del contrato no sólo ha de superar el control de transparencia en el sentido de legibilidad y comprensibilidad, sino que ha de ser sometida a un control de contenido ex art. 6 de la Directiva para comprobar que no perjudica al consumidor en la distribución de derechos u obligaciones. Por tanto, también es una obviedad que, si el juez declara que la cláusula no ha quedado incorporada al contrato porque no era legible o comprensible, no necesita hacer un control del contenido, porque la cláusula no habrá pasado a ser parte del contrato y, por tanto, no vincula al consumidor. Obviamente, otra cosa será que nos encontremos ante una acción colectiva en la que se pide la declaración de abusividad de la cláusula. En tal caso, el juez habrá de analizar si el contenido de la cláusula perjudica al consumidor.

Unas Conclusiones muy poco útiles para el Tribunal y para el juez nacional: Bobek sobre los acuerdos de fijación de tasas de intercambio

“Si parece un pez y huele como un pez, se puede presumir que es un pez. A no ser que, a primera vista, se detecte algo extraño en este pez particular, como, por ejemplo, que no tenga aletas, que flote en el aire o que huela a lirios, no es preciso diseccionarlo con detalle para calificarlo como pez. En cambio, si el pez presenta algo fuera de lo normal, quizá pueda seguir calificándose como pez, pero no sin antes efectuar un examen detallado de la criatura”

Las Conclusiones del Abogado General Bobek resumen lo dicho por el TJUE y el Abogado General Wahl en el asunto Cartes Bancaires sobre la interpretación correcta del art. 101.1 TFUE. Además de señalar que el concepto de restricción por el objeto es de interpretación restrictiva, un acuerdo entre empresas ha de calificarse como acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto cuando… “revele un grado de nocividad suficiente” de acuerdo con “los términos o previsiones del acuerdo y sus objetivos”. Si este examen superficial conduce a considerarlo como un acuerdo restrictivo por el objeto, entonces hay que examinar si dadas las circunstancias jurídicas y de mercado en las que el acuerdo se produce, hay que excluir tal calificación porque el acuerdo no sea dañino para la competencia o sea incluso procompetitivo.

Mi problema con las Conclusiones de Bobek es que en ellas no aparece la expresión “hard core cartel” o “cártel” (sí aparece pero en la narración del asunto AC Treuhand) y no sé cómo puede ayudarse a un juez a decidir si un acuerdo es restrictivo por su objeto sin emplear el término cártel. Como he dicho muchas veces, en el art. 101.1 están, prima facie, los cárteles. Pero es evidente que Bobek está pensando en un cártel cuando nos cuenta lo de que si anda como un pato, grazna como un pato, es un pato y cuando dice que puede que en casos excepcionales acuerdos de “fijación de precios, reparto de mercados o las prohibiciones de exportación, que por lo general se consideran especialmente dañinas para la competencia” no deban ser calificados como restricciones por objeto una vez que se atiende al contexto económico y jurídico”.

Como he explicado en otro lugar, a mi juicio, los casos excepcionales en los que un cártel no debe considerarse prohibido están en el art. 101.3 TFUE. De modo que en el 101.1 TFUE sólo están, en principio, los cárteles. La referencia a “por sus efectos” deben entenderse en el sentido de extender la prohibición a los acuerdos que, no siendo cárteles en sentido estricto, sean valorativamente semejantes. Y el 101.3 debe aplicarse excepcionalmente – no con la amplitud que se viene aplicando – como una norma que reduce el ámbito de aplicación del apartado 1 del precepto: a los que he llamado “cárteles benignos”. Bobek parece acercarse a esta concepción del art. 101 TFUE cuando critica a la Comisión diciendo lo siguiente:

Por lo tanto, siempre que un acuerdo parezca tener efectos ambivalentes en el mercado es necesario un análisis de los efectos. Dicho de otra manera, cuando en un acuerdo no se puede descartar una posible motivación económica favorable a la competencia sin atender a los efectos reales en el mercado, dicho acuerdo no se puede calificar de restrictivo «por el objeto».  Por lo tanto, no estoy de acuerdo con la Comisión en que todo efecto legítimo y favorable a la competencia del Acuerdo TIM solo puede considerarse con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, con miras a una posible exención. Al margen de cualquier afirmación sobre el Acuerdo TIM en particular, no resulta del todo convincente, en general, una interpretación del artículo 101 TFUE conforme a la cual un acuerdo que sea, en conjunto, favorable a la competencia en principio está prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, pero puede ser objeto de exención inmediatamente con arreglo al apartado 3 del mismo artículo.

En fin, debería abandonarse – porque es engañosa – la tesis del “balance” entre efectos anticompetitivos y procompetitivos de los acuerdos. Un juez no puede poner en cada plato los efectos y “pesarlos” y determinar el “saldo” neto. En realidad, es un ejercicio más de ponderación. Pero para reducir la ponderación lo más posible, es preferible partir de poner sobre a la autoridad de competencia que pretenda sancionar por cártel la carga de probar que estamos ante un cártel, esto es, ante un acuerdo de fijación de precios, reparto de mercados o semejante.

El resto del análisis de la “noción de restricciones «por el objeto» puede compartirse. En particular, lo que dice en los párrafos 45 y siguientes de sus Conclusiones

¿por qué es necesario análisis alguno del contexto jurídico y económico cuando un acuerdo parece constituir una restricción por el objeto? La razón es que una valoración estrictamente formal de un acuerdo, al margen totalmente de la realidad, podría llevar a condenar acuerdos inocuos o favorables a la competencia. No habría ninguna justificación jurídica ni económica para prohibir un acuerdo que, pese a formar parte de una categoría de acuerdos normalmente considerados contrarios a la competencia, debido a ciertas circunstancias concretas fuera totalmente incapaz de producir efecto nocivo alguno en el mercado, o que incluso fuera favorable a la competencia.

La referencia a las Conclusiones de Wahl llevan a pensar que también Bobek piensa que los cárteles de chichinabo no están prohibidos por el art. 101.1 TFUE (a diferencia de Kokkot) porque no tienen la capacidad – por la escasa cuota de mercado conjunta de los participantes en el acuerdo – de afectar a la competencia. Dice Bobek

la autoridad de defensa de la competencia que aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe comprobar, a la luz de los elementos que obren en los autos, que no se dan circunstancias concretas que puedan arrojar alguna duda sobre la presunta naturaleza dañina del acuerdo. Si la experiencia nos dice que el acuerdo en cuestión pertenece a una categoría de acuerdos que, la mayor parte de las veces, son perjudiciales para la competencia, parece innecesario un análisis detallado del impacto de dicho acuerdo en los mercados afectados. Basta con que la autoridad verifique que dichos mercados y el acuerdo no presentan características especiales que puedan hacer del caso una excepción a la regla basada en la experiencia. Por infrecuente que pueda ser, no se debe despreciar la posibilidad de que un acuerdo realmente pueda presentar tales características, a no ser que se tenga en cuenta el entorno real en que se desarrolle el acuerdo. Por ejemplo, si la competencia en un determinado mercado no es posible y no existe, no hay competencia que pueda sufrir restricciones.

Lo que dice, sin embargo, de cómo debe determinarse si un acuerdo restrictivo de la competencia no lo es por objeto pero sí por sus efectos resulta, en mi modesta opinión, abstruso y poco útil:

Por lo tanto, como ya he expuesto, la diferencia entre ellos es más cuantitativa que cualitativa. No obstante, queda claro que, si los elementos a los que atiende la autoridad al apreciar el contexto jurídico y económico de un acuerdo presuntamente restrictivo de la competencia «por el objeto» apuntan en direcciones diversas, resulta necesario un análisis de sus efectos. En tal caso, tal como sucede siempre que un acuerdo no se considera contrario a la competencia por el objeto, debe llevarse a cabo un examen minucioso de los efectos con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1, a fin de determinar las repercusiones que dicho acuerdo puede tener en la competencia en el mercado de que se trate. En esencia, la autoridad debe comparar la estructura competitiva que se da en el mercado a raíz del acuerdo en cuestión y la que existiría en ausencia de dicho acuerdo. Por lo tanto, el análisis no se debe detener en la mera capacidad del acuerdo de afectar negativamente a la competencia en el mercado pertinente, sino que debe determinar si sus efectos netos en el mercado son positivos o negativos.

Su análisis versa sobre un acuerdo entre bancos húngaros sobre las tasas de intercambio, esto es, lo que pagan los bancos de los comerciantes que aceptan en sus establecimientos el pago con tarjeta de crédito (que en las Conclusiones se denominan en español “bancos adquirentes”) a los bancos emisores de la tarjeta. Dice Bobek que

el Acuerdo TIM básicamente introdujo un importe uniforme de la TI, la comisión que los bancos adquirentes pagan a los bancos emisores cuando se produce una operación con tarjeta de crédito. Por lo tanto, como acertadamente apunta el órgano jurisdiccional remitente, tal acuerdo no es ni un típico pacto horizontal de fijación de precios ni, añadiría yo, nada que pueda calificarse simplemente como acuerdo vertical de mantenimiento de los precios minoristas. El Acuerdo TIM no establece unos precios de compraventa para los consumidores finales, sino que simplemente «unifica» un aspecto de la estructura de costes de algunos servicios puestos en marcha con el uso de las tarjetas de crédito como medio de pago.

La tasa de intercambio supone una forma de repartir la comisión que el banco del comerciante cobra a éste con el banco que emitió la tarjeta. Como establecer una forma de reparto de esa comisión diferente para cada banco emisor y en relación con cada banco adquirente sería costosísimo en términos de costes de transacción y dado que todos los bancos emisores emiten la misma tarjeta (VISA o Master Card) y todos los bancos adquirentes cobran comisión al comerciante por usar la misma tarjeta y dado que todos los bancos son, a la vez, emisores de tarjetas y adquirentes – es decir, tienen entre sus clientes a consumidores que pagan con tarjeta entregada por su banco y a comerciantes que aceptan esas tarjetas y las de clientes de otros bancos – tiene poco sentido llegar a miles de acuerdos bilaterales entre todos respecto al reparto de la comisión. Y, como los mercados donde se desarrolla la competencia son los mercados por la captación de establecimientos y los mercados por la captación de consumidores que usen la tarjeta, difícilmente puede calificarse el acuerdo sobre Tasas de Intercambio como un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto. Como ocurre con las ligas de fútbol, este tipo de acuerdos son necesarios para que el sistema de pagos con tarjeta de crédito funcione rápida y limpiamente. Piénsese que al fijarse para todos la misma tasa de intercambio, los bancos pueden competir más intensamente por captar establecimientos o captar consumidores que usen la tarjeta. En todo caso, la Sentencia del Tribunal General de 2012 que se ocupó del recurso de Mastercard contra la Decisión de la Comisión en esta materia no calificó los acuerdos sobre tasas de intercambio como restricciones por el objeto.

El AG es de esta opinión cuando rechaza que estemos ante un acuerdo restrictivo por su objeto y “lee” en este sentido la sentencia Mastercard del TJUE y las decisiones de la Comisión Europea concediendo exenciones para los acuerdos entre bancos sobre las tasas de intercambio. El AG, sin embargo, llega a esta conclusión “por defecto”. Es decir, pone la carga de la prueba y la argumentación de que estamos ante una infracción por su objeto sobre los que afirmen tal cosa – lo que es sensato dado que, según se ha visto, el concepto de restricción por objeto es de aplicación restrictiva – y concluye que no le han aportado pruebas ni argumentos de que exista un consenso entre las autoridades de competencia y los economistas respecto del carácter especialmente dañino para la competencia de estos acuerdos.

La última parte de las Conclusiones se refiere a la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas. El lío al respecto es monumental porque ya no sabemos qué es una práctica concertada, pero a los efectos de la cuestión prejudicial es irrelevante porque el AG concluye que la autoridad que aplique el art. 101.1 TFUE no tiene por qué explicitar si sanciona un acuerdo restrictivo o una práctica concertada.

Analiza, en fin, si las compañías emisoras de las tarjetas, o sea VISA Corp. y Mastercard podían ser consideradas responsables del acuerdo restrictivo alcanzado por los bancos. En realidad, y como trato de explicar el AG Wahl en sus Conclusiones en el Asunto AC-Treuhand, la cuestión debe plantearse en términos de imputación de la conducta a efectos de la responsabilidad administrativa. Es decir, si puede considerarse a VISA y Mastercard como responsables porque la conducta infractora les sea imputable. Y la respuesta parece ser afirmativa: indujeron a los bancos a llegar al acuerdo. No creo, sin embargo, que quepa calificar su relación con los bancos como un acuerdo vertical.

Según la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, las compañías de tarjetas de crédito no se limitaron a «facilitar» el acuerdo. Animaron a los bancos a llegar a un acuerdo y, aunque formalmente no estuvieron presentes en las negociaciones, sus intereses se vieron representados en ellas por uno de los bancos (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Además, incorporaron el acuerdo a sus normativas internas, estuvieron informadas de la celebración del acuerdo y lo observaron siempre, incluso respecto a los bancos que se unieron posteriormente a la red...  

considero que el presente asunto es un claro ejemplo de una situación vertical de corte «tradicional»: es un hecho comúnmente admitido que los acuerdos o prácticas concertadas entre empresas activas en distintos niveles de la cadena de producción pueden vulnerar el artículo 101 TFUE.

En fin, que el Sr. Bobek no pasará a la historia del Tribunal por estas Conclusiones. Podría haberse esforzado en analizar competitivamente el acuerdo de fijación de las tasas de intercambio. De eso iban todas las cuestiones formuladas por el tribunal húngaro. Y a ese análisis apenas le dedica unos párrafos.

Conclusiones del AG Wahl sobre un contrato de préstamo de francos suizos celebrado en Rumanía

Foto: Sarajevo, Nacho Carretero.

En otro lugar, (v., entradas relacionadas) hemos explicado que es inexplicable que un consumidor que tiene todos sus ingresos en euros se obligue a devolver un préstamo en una divisa extranjera, en la que no tiene ingresos. Pero hemos explicado también que, si un consumidor hace tal cosa, estamos ante un problema de consentimiento, no ante un problema de cláusulas abusivas. Y hemos dicho también que, por tanto, la cláusula “devolución en francos suizos” ha de analizarse de acuerdo con las valoraciones generales del Código civil en materia de contratos – y las reglas que existan en la legislación especial de contratación con consumidores en cuanto a la protección del consentimiento del consumidor – y no de acuerdo con las valoraciones de la legislación sobre cláusulas abusivas. El Abogado General Wahl parece de la misma opinión. Esperemos que el TJUE coincida.

En el juicio de desahucio posterior a la inscripción del inmueble a favor del banco en el registro de la propiedad no puede revisarse la abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario

@thefromthetree

Un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca concluyó con la adjudicación del inmueble al banco, el otorgamiento de la escritura pública de venta a favor del acreedor y una solicitud del banco para que se lanzara a la deudora del inmueble que ocupaba años después. De las cuestiones prejudiciales que plantea el juez, el AG propone al TJUE (Conclusiones Abogado General Wahl en el Asunto Asunto C‑598/15 Banco Santander, S.A., contra Cristobalina Sánchez López) que declare inadmisibles (porque las normas legales correspondientes no estaban en vigor cuando se produjo la ejecución extrajudicial) varias de ellas y se ocupa sólo de

Las cuestiones prejudiciales primera y tercera (que)… se refieren al alcance de las facultades del juez para hacer efectivas las disposiciones de la Directiva 93/13 en el marco de un procedimiento de ejecución de derechos reales sobre inmuebles que se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad.

Lo más importante de estas brillantes Conclusiones son las valoraciones que hace el AG al final de ellas. Dan pábulo a la posición del Tribunal Supremo en el asunto, ahora sometida al TJUE sobre si la declaración como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado obliga al juez a no proceder a la ejecución y remitir al ejecutante al juicio declarativo correspondiente.

Comienza el Abogado General echando un rapapolvo al juez remitente:

Entradas de Derecho Mercantil en Almacén de Derecho

Algún seguidor de este blog encuentra incómodo tener que ocuparse de dos blogs a la vez para encontrar lo que antes encontraba manejando sólo éste. Para ellos, a partir de ahora, anunciaré aquí las entradas de Derecho Mercantil que se publiquen en Almacén de Derecho.

Como primera providencia, aquí va una lista de las publicadas ahí hasta la fecha

Sociedades profesionales: la adaptación tardía

por Aurora Campins | oct 27, 2015 | Derecho Mercantil
Por Aurora Campins Bienvenida la adaptación a la LSP aunque sea tarde Esta es la conclusión fundamental que se desprende de la RDGRN de 20 de julio de 2015. Los hechos El registrador rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de los acuerdos...

 

La prohibición de registrar como marca la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico

oct 26, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Fuente: Merca2.0 Nota a la STJUE de 16 de septiembre de 2015 (“Kit-Kat”)  El artículo 5 e) de la Ley de Marcas (LM) análogo al artículo 3.1 letra e) de la Directiva 2008/95, del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las...leer más

 

Derecho de separación por falta de reparto de dividendos

por Jesus Alfaro | oct 22, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Para los que no saben nada de la cuestión, el art. 348 bis LSC introdujo un nuevo supuesto de hecho en el que los socios de una sociedad anónima o limitada podían separarse de la sociedad, esto es, obligar a la sociedad a abonarles su cuota de...

 

La nueva ley de sociedades participadas

por Jesus Alfaro | oct 20, 2015 | Antonio Perdices, Derecho Mercantil
Por Antonio Perdices De normas líquidas y legisladores crepusculares Acaba de salir la nueva ley de sociedades laborales (y participadas), L. 44/2015  de 14 de octubre, BOE del 15,  la tercera después de la de anónimas laborales de 1986 –de la que por cierto ni se...

 

Tutela del accionista y tutela del inversor

por Jesus Alfaro | oct 13, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro María Gutiérrez y Maribel Sáez están escribiendo sobre esta cuestión, que se ha puesto de actualidad como consecuencia del caso Volkswagen. Esta es, hoy, una de las grandes diferencias que restan entre el Derecho estadounidense y el europeo. Mientras...

 

Pactos de socios reservados, ocultos y relativos

por Antonio Perdices | oct 8, 2015 | Antonio Perdices, Derecho Mercantil
Por Antonio Perdices y Enrique Gandía Lo que se escribe aquí bebe de muchas fuentes (Noval, Alfaro, Paz-Ares, Sáez, etc.) y no pretende originalidad alguna –de hecho no la tiene-, de ahí omitir citas. Si acaso, intentar encajar de forma chirriante en el art. 204 los...

 

Prenda de créditos futuros: resistencia al concurso

por Almacen de derecho | oct 8, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Fernando Pantaleón
Por Fernando Pantaleón y Beatriz Gregoraci Introducción Ha sido publicada la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público [LRJSP, BOE 2 octubre 2015], que, en su disposición final quinta, modifica diversos preceptos de la Ley Concursal [LC]....

 

Impugnación de la formación de grupo de sociedades

por Jesus Alfaro | oct 8, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El asunto resuelto por la SAP Pontevedra 18 de septiembre 2015 refleja los límites de la impugnación de acuerdos sociales para resolver conflictos entre socios y la importancia de enfocar adecuadamente la impugnación para que sea útil para tal fin. Se...

 

Lecciones: las prestaciones accesorias

por Jesus Alfaro | oct 7, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones
Por Jesús Alfaro [1] La Ley de Sociedades de Capital regula el pacto de prestaciones accesorias en los artículos  86 y ss. Consiste tal pacto en que los socios acuerdan en los estatutos sociales que alguno o todos los socios realizarán determinadas prestaciones a...

 

Dividendos en especie

por Jesus Alfaro | sep 30, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La incorporación a los estatutos de la cláusula correspondiente puede hacerse por mayoría El dividendo está configurado legalmente como un crédito naturalmente dinerario. Es decir, salvo que se pacte otra cosa, el socio de una sociedad de capitales...

 

La ‘segunda tontería’ de Volkswagen le puede salir muy cara

por Miguel Iribarren | sep 29, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren La responsabilidad frente a los inversores En la edición electrónica del periódico alemán Die Welt aparecía hace unos días un artículo sobre el escándalo de Volkswagen bajo un título muy curioso, similar al de esta entrada [Hat Volkswagen noch...

 

La declaración del riesgo en el seguro de vida

por María Luisa Muñoz Paredes | sep 28, 2015 | Derecho Mercantil, María Luisa Muñoz Paredes
Por María Luisa Muñoz Paredes La relevancia jurídica de que el cuestionario de salud lo rellene el agente de seguros y no el tomador del seguro. Con qué alegría se contratan a veces los seguros de vida Y parece mentira, teniendo presente la gran cantidad de pleitos...

 

Derecho de información en grupos de sociedades

por Jesus Alfaro | sep 25, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La aplicación de las normas legales previstas para la sociedad “isla” a las situaciones de grupo no es sencilla. Si el Derecho concursal es la “piedra de toque” de los derechos reales, el Derecho de Grupos es la piedra de toque del Derecho de...

Las instituciones son intercambiables

por Jesus Alfaro | sep 22, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro De las corporaciones de comerciantes a la sociedad anónima Lo más divertido del Derecho Comparado es comprobar cómo, ante los mismos problemas, distintas Sociedades reaccionan de forma diversa para resolverlos. Esta afirmación es aplicable a la...

 

Indemnización por daños y licencia hipotética en materia de patentes

por Almacen de derecho | sep 21, 2015 | Aurea Suñol, Autor, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol  La determinación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por la infracción de una patente es, sin duda, una de las cuestiones nucleares en materia de infracción de patentes. Y ello, porque si  bien es preciso que los titulares de...

 

Casos: ¿Por qué Starbucks no es italiano?

por Jesus Alfaro | sep 17, 2015 | Casos, Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro COWEN: … Hay un trabajo tuyo que es uno de mis favoritos: tu paper con Bruno Pellegrino… Si lo he entendido bien usted está diciendo algo así como “Italia, hoy en día, no tiene suficientes empresas que puedan ser 5 o 10 veces más grandes de lo que son...

 

Los acuerdos de retención de beneficios y la protección de la minoría en la sociedad limitada

por Miguel Iribarren | sep 14, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Una comparación entre el Derecho alemán y el español  Fleischer y Trinks han publicado recientemente un artículo en una revista alemana (Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht) sobre la protección del socio minoritario de la sociedad limitada...

 

Uso real y efectivo de la marca. Nota a la Sentencia Zara del TGUE

por Almacen de derecho | sep 14, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol  El titular de la marca ha estado tradicionalmente sujeto a la obligación de usar la marca registrada a su favor. Concretamente, a usarla de manera efectiva y real (en España, si se trata de una marca nacional española o en la UE, si se trata de una...

 

La sociedad limitada de formación sucesiva

por Jesus Alfaro | sep 9, 2015 | Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro La interpretación del artículo 4 bis de la Ley de Sociedades de Capital ya ha empezado a dar problemas. Recordemos que el art. 4 LSC establece el capital mínimo de una sociedad limitada en 3000 euros dejando a salvo lo dispuesto en el art. 4 bis que...

 

Los conflictos de interés de los bancos de inversión y los deberes de los administradores

por Jesus Alfaro | sep 8, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro “We are all totally conflicted — get used to it.” Cualquier operación por la que dos empresas de cierto tamaño se fusionan o una de ellas adquiere el control de otra (M & A) incluye a un banco de inversión (BI) entre los asesores de las partes....

 

Casos: La televisión del bar y las gafas rotas en el accidente

por Jesus Alfaro | sep 2, 2015 | Casos, Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Traducimos a continuación los dos casos prácticos que se plantearon a los estudiantes de Derecho en Baja Sajonia (República Federal de Alemania) en el primer examen de Estado del año 2015 (el que se realiza al finalizar los estudios de grado en la...

 

Sólo las personas tienen derechos

por Jesus Alfaro | sep 1, 2015 | Derecho Civil, Derecho Constitucional, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El que haya seguido este blog sabrá que no soy un forofo del Derecho norteamericano. Creo que nuestra deuda con los Estados Unidos de América es elevada pero que entre los créditos a su favor no se encuentra su contribución al avance del Derecho....

 

Aprovechamiento indebido de la reputación de una marca y  free-riding

por Almacen de derecho | sep 1, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol El artículo 34.2 c) de la Ley de Marcas (LM), en línea con lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Directiva de Marcas y el artículo 9.1 del Reglamento de la marca comunitaria, faculta al titular de una marca registrada a impedir que terceros sin su...

 

Cláusulas-radio y Derecho de la Competencia

por Jesus Alfaro | ago 31, 2015 | Competencia, Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro El Bundeskartellamt prohíbe a un factory outlet center incluir en sus contratos de alquiler una cláusula por la que los inquilinos se comprometen a no abrir tienda en otro centro a 150 kilómetros a la redonda Although the leadership and staff of the...

 

Las menguantes peculiaridades del Derecho alemán de sociedades

por Jesus Alfaro | ago 30, 2015 | Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro Las peculiaridades más llamativas del Derecho alemán de sociedades en relación con los demás derechos continentales se centran en (i) la personalidad jurídica de la sociedad civil (el resto de Europa no “disfrutamos” del fenomenal follón alemán de la...

 

Drittwirkung en el Derecho Europeo

por Jesus Alfaro | ago 28, 2015 | Derecho Constitucional, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho
Por Jesús Alfaro No todos los problemas son problemas constitucionales Nuestra opinión al respecto la hemos expuesto en diversos lugares. Sobre todo aquí y recientemente aquí. La lectura de este trabajo (Fornasier, Matteo, The Impact of EU Fundamental Rights on...

 

Patentes con reivindicaciones  de tipo “suizo” e infracción indirecta

por Almacen de derecho | ago 28, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Hasta fecha relativamente reciente, y en particular hasta que el Convenio de la Patente Europea (CPE) fue revisado en el año 2000, revisión que entró en vigor en el 2007, una sustancia o composición comprendida en el estado de la técnica (esto es, que...

 

Patentes de metabolitos

por Almacen de derecho | ago 25, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Los metabolitos activos farmacológicos los produce el metabolismo: es una pura reacción biológica automática del cuerpo humano que tiene lugar durante el proceso digestivo, tras ingerir un fármaco, sin que la persona que lo ingiere pueda controlarlo....

 

Una reforma de la sociedad limitada

por Jesus Alfaro | ago 25, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Es conocido que el gobierno español lleva décadas intentando mejorar la posición de España en el ranking elaborado por el Banco Mundial y conocido como el Doing Business. Según este ranking, en España no es fácil hacer negocios, impresión que se ha...

 

Cuando los propietarios no mandan ni se llevan el residuo

por Jesus Alfaro | ago 24, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro ¿Por qué los propietarios de la mayoría de las empresas son los que han aportado el capital de riesgo? Porque es lo eficiente. Pero si es eficiente, ¿por qué hay tantas empresas cuyos propietarios son los trabajadores – cooperativas – o...

 

Infracción indirecta de patente

por Almacen de derecho | ago 20, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Nota a raíz de la Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de abril de 2015 Supongan que una empresa ha obtenido una patente de procedimiento (una sucesión de operaciones encaminadas a obtener un determinado resultado) de nuevo uso de una sustancia que...

 

El Derecho de la Propiedad Intelectual no protege las ideas

por Almacen de derecho | ago 18, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Nota a la sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de mayo de 2015 Es un principio ampliamente aceptado que el derecho de la propiedad intelectual en sentido estricto no protege las ideas sino sólo su expresión. Así lo establece...

 

La DGRN no resuelve sobre la transmisión de activos esenciales

por Almacen de derecho | ago 18, 2015 | Derecho Mercantil
Por Andrés Recalde Castells* Tal y como se vislumbraba al aprobarse la reforma de la ley de sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, uno de los temas estrella ha sido la inclusión en la lista del art. 160 LSC (“competencia de la junta”) de una letra...

 

Lecciones: La sociedad profesional

por Almacen de derecho | ago 10, 2015 | Derecho Mercantil, Lecciones, Materiales
Por Aurora Campins Introducción La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP) regula las sociedades que tienen por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional. El fenómeno de la agrupación profesional no es una realidad homogénea. Son...

 

La Propuesta de Directiva sobre secretos empresariales

por Almacen de derecho | ago 9, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol ¿Hemos aprendido algo de la experiencia estadounidense?  Aproximadamente hacia el año 1993, hubo un caso, del que la prensa se hizo gran eco y que seguro recordará, que enfrentó a General Motors y al que fue durante años uno de sus altos directivos, el...

 

Usufructo, derecho de voto y representación en la junta

por Jesus Alfaro | ago 9, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El derecho del usufructuario a que el nudo propietario le otorgue el poder de representación y la revocación de éste por la participación del nudo propietario en la Junta Al fallecimiento de la madre, los hijos – y herederos – otorgaron un usufructo...

 

Patentes fuertes y débiles: Novedad, altura inventiva y nulidad de la patente.

por Almacen de derecho | ago 4, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol La Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015  Según un estudio empírico realizado hace ya algún tiempo en los EE.UU. aproximadamente el 46% de las patentes concedidas en ese país y litigadas son declaradas nulas por los tribunales. (v....

 

Matrioskas judiciales en la revisión del cártel de seguro decenal

por Francisco Marcos | ago 3, 2015 | Competencia, Francisco Marcos
Por Francisco Marcos  La Comisión Europea ha podido contemplar como espectador de lujo lo acaecido en la revisión judicial de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de noviembre de 2009 (S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal) que imponía a...

 

Artículo 43.5 de la Ley de Marcas: indemnización y regalía hipotética

por Almacen de derecho | jul 30, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Una nota sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 Jesús Alfaro ha publicado una entrada sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 en el caso Autorama v. Autoram. Estamos de acuerdo con la solución que...

 

Confirming sin recurso y concurso del deudor

por Jesus Alfaro | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Los hechos los tomamos de la propia sentencia porque – como es marca del ponente – están redactados con precisión y claridad: Schüco… era proveedora de Uniseco. El 6 de agosto de 2008 y el 8 de septiembre de 2008, La Caixa remitió a Schüco sendas...

 

Impugnación del acuerdo contrario al ejercicio de la acción social de responsabilidad

por Jesus Alfaro | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El acuerdo de no ejercer la acción social de responsabilidad no es, normalmente, impugnable, no porque sea un acuerdo negativo, sino porque hay reglas especiales —la legitimación subsidiaria de la minoría— para el caso de que la mayoría decida no...

 

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales

por Jesus Alfaro | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Tras la reforma de 2005 de la Ley de Sociedades de Capital, la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en caso de que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución y los administradores no procedieran a convocar la Junta...

 

Primera resolución de la DGRN sobre el art. 160 f) LSC: ¿en la dirección correcta?

por Almacen de derecho | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil
Por Segismundo Álvarez-Royo-Villanova y Jaime Sánchez Santiago La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN“) de 11 de junio de 2015 (pendiente de publicación en el BOE) es la primera que aborda la cuestión de la necesidad...

 

Denominación social y signos distintivos

por Jesus Alfaro | jul 28, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La primera parte de esta entrada está basada en Paz-Ares, Cándido, La reforma del registro mercantil, 1990. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 La denominación social Como decía Uwe John, para que reconozcamos la existencia de...

 

Patentes y antitrust: El caso Huawei c. ZTE Corp.

por Almacen de derecho | jul 20, 2015 | Aurea Suñol, Competencia
Por Aurea Suñol ¿Es eficiente aplicar el derecho de la competencia para controlar el eventual oportunismo del titular de una patente esencial sujeta a FRAND?  El caso Huawei c. ZTE Corp. resuelto por el Tribunal de Justicia el pasado 16 de julio 2015 responde a la...

 

Los estatutos sociales como regla contractual

por Jesus Alfaro | jul 20, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Introducción Las fuentes de regulación de las sociedades de estructura corporativa son, primariamente, de carácter contractual. Si los particulares-socios son los que están en mejores condiciones de saber lo que les conviene, un ordenamiento...

 

Empeoramiento en el estado de salud como riesgo declarable

por María Luisa Muñoz Paredes | jul 17, 2015 | Derecho Mercantil, Legislación, María Luisa Muñoz Paredes
Por María Luisa Paredes La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha introducido varios cambios en la Ley de Contrato de Seguro. El más relevante afecta a la obligación de declarar...

 

Acuerdos negativos y deberes de fidelidad de los minoritarios

por Miguel Iribarren | jul 16, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Revisando la jurisprudencia italiana más reciente, he tenido noticia de un interesante caso planteado hace pocos meses ante el Tribunale delle imprese de Milán [nota de EREDE, Riv. Soc., 2015 (may-jun), pp. 539 ss.]. Se trataba de una sociedad...

 

El nuevo método de determinación de las sanciones en Dº de la Competencia

por Almacen de derecho | jul 13, 2015 | Antonio Robles, Autor, Competencia
Por Antonio Robles Martín-Laborda La CNMC ha publicado la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo del pasado 18 de junio en el asunto Fabricantes de papel y cartón ondulado (Expte. S/0469/13), en la que declara que dieciocho empresas del sector, con la...

 

Más sobre la integración del contrato tras la anulación de la cláusula abusiva de intereses moratorios

por Jesus Alfaro | jul 7, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Fernando Pantaleón
Por Fernando Pantaleón Supongamos que, en un contrato de préstamo, una condición general que fijase el tipo de los intereses moratorios en un “X %” debiera considerarse abusiva y, por lo tanto, nula. La muy importante Sentencia de la Sala Primera del...

 

La fundación como persona jurídica

por Jesus Alfaro | jul 7, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Existen muchas empresas sin ánimo de lucro subjetivo, esto es, que están organizadas de forma que los excedentes que obtienen con su actividad no se reparten entre las personas que controlan la empresa sean socios o trabajadores. En estas empresas no...

 

Restitución de prestaciones ex art. 73.1 LC cuando se han entregado pagarés

por Jesus Alfaro | jul 6, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015 se decide sobre si procede o no la rescisión concursal de un contrato de compraventa. El concursado – el Real Zaragoza CF – había pagado medio millón de euros por los derechos de compra de un...

 

El Tribunal de Justicia decide mediante auto una cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado

por Jesus Alfaro | jul 5, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Un juzgado de Santander había planteado la cuestión prejudicial respecto al problema de la declaración como abusiva de una cláusula predispuesta que establecía unos intereses moratorios (sobre el capital y sobre los intereses no pagados) del 20 % y...

 

Más sobre inoponibilidad de excepciones en letras firmadas por consumidores

por Jesus Alfaro | jul 5, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2015, ha confirmado   la doctrina sentada en la de 24 de abril de 2014   según la cual, las excepciones causales son inoponibles a los bancos descontatarios, que son considerados por la Ley Cambiaria...

 

Unanimidad y mayoría en las sociedades de personas

por Jesus Alfaro | jul 3, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El contrato de sociedad, como cualquier otro contrato, puede ser modificado sobrevenidamente (art. 1203.1ª CC). La modificación o novación requiere el consentimiento de todas las partes, y así se desprende de las escasas normas de los Códigos que...

 

La disolución de una sociedad colectiva irregular

por Jesus Alfaro | jul 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Los hechos corresponden a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de mayo de 2015 Se debate en la presente litis la disolución -con sus efectos correspondientes- de la sociedad civil particular denominada Construccions Germans Bou...

 

La primera “segunda oportunidad”

por Almacen de derecho | jun 30, 2015 | Derecho Mercantil
Por Nuria Latorre Primera resolución que aplica el art. 178 bis LC, tras la entrada en vigor del RD-ley 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad: Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Barcelona, de 14 de abril de 2015 El RD-ley 1/2015, de 27 de septiembre de...

 

Casos: El marido desconfiado: Asignación mortis causa del ejercicio del voto en la junta a persona distinta del socio en una sociedad limitada

por Miguel Iribarren | jun 26, 2015 | Casos, Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Los hechos y la(s) solución(es) judicial(es) Hay personas que siguen hasta sus últimas consecuencias la regla que aconseja no mezclar el amor y los negocios. Una de ellas es el protagonista de la siguiente historia, don Juan Carlos, fallecido hace...

 

Las disposiciones transitorias de las últimas reformas de la Ley Concursal

por Almacen de derecho | jun 25, 2015 | Derecho Mercantil
Por Gonzalo Sánchez del Cura En este laberinto en que se ha convertido la sucesión de reformas de la Ley Concursal en el último año, el juego de dos disposiciones transitorias produce un peculiar efecto en cuanto al contenido, mayorías y extensión subjetiva del...

 

Sanciones administrativas por incumplimiento de las reglas de gobierno corporativo

por Jesus Alfaro | jun 24, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Transacciones vinculadas, gobierno corporativo y cumplimiento normativo De las transacciones vinculadas nos hemos ocupado en muchas ocasiones (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Son el grupo de casos prínceps de infracción de los deberes de...

 

Interés social, interés del socio e interés de los acreedores

por Jesus Alfaro | jun 24, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La toma de control y posterior concurso de TIM Hellas En la edición de The Economist del 20 de junio, se describe detalladamente la toma de control de TIM Hellas, (luego se le cambió el nombre por el de Wind Hellas, el gráfico es de The Economist) una...

 

El caso Stanpa llega al Supremo: cualquier cosa que la CNMC llame cártel es un cártel aunque no sea un cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC

por Jesus Alfaro | jun 23, 2015 | Competencia, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro   Las empresas de peluquería profesional fueron sancionadas por la CNC por intercambiar información sobre los productos y sus ventas. En ningún caso quedó establecido que se hubieran puesto de acuerdo para fijar precios. Según recoge el Supremo...

 

¿Contrato de distribución, de agencia o de servicios logísticos?

por Jesus Alfaro | jun 23, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El Supremo los llama de “distribución-venta” al primero y de “distribución-reparto” al segundo. La correcta calificación del contrato es relevante porque en el primero hay “promoción” de las ventas del principal por parte del distribuidor y en el...

 

De bielas y Alcorta: obligaciones de medios y su incumplimiento

por Jesus Alfaro | jun 22, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Alcorta es una compañía dedicada a fabricar piezas forjadas de acero. Sus socios eran Ban Forjas y una compañía alemana llamada Mahle (a la que Alcorta suministraba piezas, señaladamente, bielas para automoción). Mahle decide vender su parte en...

 

La cuestión prejudicial sobre Uber

por Jesus Alfaro | jun 20, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El planteamiento de la cuestión El Juzgado de lo Mercantil nº  3 de Barcelona ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre Uber. Básicamente, el juez de Barcelona pregunta si “la entidad demandada requiere o...

 

Cultura corporativa y gestión de los riesgos de conductas indebidas de los empleados

por Jesus Alfaro | jun 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Algunas culturas corporativas “pueden transmitir valores negativos a los miembros de la organización, lo que hace que sean significativamente más probables las conductas financieras ilícitas”.  Por cultura entiende los patrones de comportamiento,...

 

Luxemburgo responde a Karlsruhe: la sentencia sobre las Outright Monetary Transactions del BCE

por Jesus Alfaro | jun 16, 2015 | Derecho Laboral, Derecho Mercantil, Derecho Tributario, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El Tribunal de Justicia ha publicado su sentencia sobre las Outright Monetary Transactions. De las conclusiones del Abogado General y de la actuación del Tribunal Constitucional alemán nos hemos ocupado ya (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). En su...

 

Libertad contractual en el Derecho de sociedades: de Bonn a Venecia

por Miguel Iribarren | jun 15, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Breve reflexión sobre la Satzungsstrenge Hace unos días recibí la información sobre un Congreso internacional de Derecho de sociedades que se va a celebrar en Venecia este próximo mes de noviembre para conmemorar los sesenta años de la Rivista...

 

La destrucción creativa: finanzas, patentes y voto vacío

por Jesus Alfaro | jun 13, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La característica más peculiar de un sistema económico descentralizado y coordinado por el sistema de precios es que no “arregla” las organizaciones o instituciones que fracasan. Simplemente, las elimina y espera del aprendizaje de los individuos que...

 

Otra (mejor) sentencia del Supremo sobre el cártel del seguro decenal

por Jesus Alfaro | jun 10, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro En una entrada anterior hemos dado noticia de la Sentencia del Tribunal Supremo (Secc 3ª Sala III) en la que se casaba la sentencia de la Audiencia Nacional que había anulado la Resolución de la CNC en el caso del cártel del seguro decenal. Hoy nos...

 

Cuando la autorización de la junta reduce los costes de agencia

por Jesus Alfaro | jun 6, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La eficiencia del art. 160 f) LSC, que atribuye a la Junta la competencia para autorizar la adquisición o enajenación de activos esenciales ha sido puesta en duda, sobre todo, si se entiende con efectos externos (anulatorios de la enajenación o...

 

Definición del mercado relevante en operaciones de concentración

por Jesus Alfaro | jun 5, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro De acuerdo con la Ley de Defensa de la Competencia, las operaciones de concentración tienen que notificarse a la CNMC antes de su ejecución y no pueden ejecutarse antes de obtener la autorización correspondiente. La falta de notificación previa a la...

 

Lo del seguro decenal fue un cártel, dice el Supremo

por Jesus Alfaro | jun 5, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Las sentencias de la Audiencia Nacional que habían anulado la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en el caso del “seguro decenal” fueron muy polémicas. Y dieron lugar, sin embargo, a uno de los más importantes casos de indemnización...

 

Y más sobre el art. 160 f) LSC

por Jesus Alfaro | jun 2, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez han publicado un cuidado trabajo sobre el artículo 160 f) LSC que resulta admirable por la claridad – refutabilidad – de su análisis y lo ponderado de sus valoraciones. Lo resumimos a continuación con...

 

¿Acuerdos restrictivos o abuso de posición dominante?

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
La Resolución CNMC Expte. S/0483/13, TIB CHECMICALS, AG de 23 de abril de 2015 ilustra bien un tipo de cuestiones que, a nuestro juicio, no están bien resueltas en la doctrina de nuestras autoridades de competencia. En el caso, una compañía del sector químico – NOKSEL...

 

Concurso culpable y responsabilidad por el déficit concursal

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
La STS de 21 de mayo de 2015 decide sobre un concurso declarado culpable y la consiguiente responsabilidad de los administradores por el déficit concursal. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que había considerado el concurso culpable por dos causas:...

 

Relación de causalidad en los daños sufridos por inclusión indebida en registro de morosos

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
El Tribunal Supremo continúa la línea abierta en materia de inclusión indebida en un registro de morosos (aquí, aquí, aquí y aquí). En la Sentencia de 12 de mayo de 2015, corrige la indemnización otorgada por la Audiencia sobre el argumento de que ésta no tuvo en...

 

Competencia objetiva y ámbito de aplicación del Convenio de Londres

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 Como consecuencia del incendio originado en una embarcación de recreo atracada en el puerto deportivo Botafoch de Ibiza, el 19 de diciembre de 2005, sufrieron daños varias embarcaciones de recreo atracadas en...

 

Acuerdo social que suprime un privilegio de voto

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
A través del magnífico Informe Mensual de los notarios Cabanas/Ballester, me entero de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 13 de marzo de 2015. Los hechos son los siguientes: en una junta de una sociedad limitada se acuerda suprimir el voto doble...

 

¿Por qué los campesinos pobres no se aseguran?

por Jesus Alfaro | may 30, 2015 | Derecho Mercantil, Economía, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro En otras entradas hemos explicado por qué el seguro es eficiente. Al agrupar los riesgos a los que está sometido un grupo y transferirlos, del individuo que lo soporta, al grupo – o a la compañía de seguros – el riesgo pasa de donde cuesta más...

 

La cláusula que prevé un pago adicional al precio pactado en una compraventa de empresa

por Jesus Alfaro | may 27, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Se llaman, en inglés, “earn-out payments”. Básicamente, establecen que el comprador pagará un precio adicional al pactado si los resultados de la compañía, tras la toma de su control por el comprador, alcanzan un determinado nivel. Cuando se trata de...

¿Se puede ser cartelista sin ser competidor?

por Jesus Alfaro | may 21, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Fuente La teoría de la participación en un delito y el círculo de responsables de una infracción administrativa aplicada al ilícito antitrust El Abogado General Wahl ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C‑194/14 P AC-Treuhand AG originado por...

No hay error del consentimiento si se ha recibido la información adecuada

por Jesus Alfaro | may 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La sentencia que reseñamos a continuación vale como “modelo” para los casos en los que un banco distribuye productos financieros de terceros entre su clientela. El criterio del Tribunal Supremo es que, en estos casos, el banco ha de informar...

Diferencias entre el test de conveniencia y el test de idoneidad

por Jesus Alfaro | may 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Altae “vendió” un producto financiero a una señora. En la contratación del producto intervino, como mandatario de la señora, su hijo, quien tenía experiencia y conocimientos propios de un inversor experto. De hecho, fue el hijo el que solicitó al...

Transacción vinculada

por Jesus Alfaro | may 14, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La actuación “en el mejor interés de la compañía” como criterio de enjuiciamiento de la conducta de los socios de control ―The next time we will have to negotiate harder El art. 227.1 LSC en su nueva redacción ordena a los administradores desempeñar...