También los que buscan en los vertederos son titulares del derecho a la libertad de empresa

Es casi un lugar común el de afirmar que los derechos fundamentales de contenido económico (libertad de empresa, derecho de propiedad) tienden a ser minusvalorados por el Tribunal Constitucional en España, sobre todo, cuando se trata de ponderarlos en relación con una intervención administrativa o del legislador que reduce su vigencia. El caso de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1956 y la sentencia correspondiente afirmando su constitucionalidad es un caso espectacular, pero también lo son las sentencias relativas a las Cámaras de Comercio. Nuestro Tribunal Constitucional no tiene en mucha consideración la libertad de empresa o el derecho de propiedad. Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional colombiano que ha merecido un artículo de The Economist (13-19 de junio de 2009) muestra con claridad la función del derecho a la libertad de empresa como "derecho a ganarse la vida" como a uno le parezca y con el mínimo de restricciones necesario para proteger otros derechos individuales e intereses públicos . Según el TC colombiano, los miles de personas que se ganan la vida buscando en los vertederos de las ciudades colombianas han de ser considerados como "empresarios" con el efecto práctico de que

"El Tribunal ordenó al gobierno de la ciudad de Cali que suspendiera la licitación para una concesión de gestión de residuos para dar a las cooperativas de recicladores, como se les conoce, el tiempo de organizarse y presentarse a la licitación del contrato. Como parte de una reorganización de la disposición de residuos que ya ha visto tres contratos otorgados a empresas privadas. Adriana Ruiz, la abogada que representaba a los recicladores, argumentó que el hecho de quitarles el acceso a la basura violaba su derecho a ganarse la vida y a la propia vida. También cuestionó una nueva ley nacional en virtud de la cual los recicladores de residuos pueden ser multados hasta el equivalente a 500 € por rebuscar en la basura en lugares públicos. El tribunal dictaminó que los futuros contratos de eliminación de residuos "deberían favorecer y tratar de preservar el estatus de los recicladores de residuos". Los jueces también suspendieron las multas impuestas por el gobierno municipal de Cali por rebuscar en la basura pública.

ARTICULOS QUE NO ESCRIBIRÉ

Es conocido - sobre todo desde la trilogía Millenium - que Fermat escribió al margen de una página de un libro, que tenía una demostración maravillosa de un teorema matemático, pero que no tenía espacio para desarrollarla. Yo, lo que no tengo, es paciencia para desarrollar adecuadamente algunas ideas que se me ocurren y que podrían tener enjundia suficiente como para merecer dicho desarrollo.

Empezaremos con dos. El primer artículo podría titularse "El mito de la vida plena" y se trataría de discutir la extendida fantasía según la cual es posible compatibilizar vida familiar y profesional, en definitiva, llevar adelante una vida plena en la que, junto a una carrera profesional excelente podría uno cuidar de la propia familia y disfrutar de los hijos asegurando a la vez que serán personas decentes y razonablemente felices cuando se hagan adultos y, a la vez, ver a los amigos y ocuparse de uno mismo. O sea, niveles de excelencia en todos los aspectos de la vida y simultáneamente.

El segundo sería uno titulado Coase tenía razón, pero podría estar completamente equivocado". Coase sostuvo, brillantemente, que cuando los economistas no podían explicar una conducta en el mercado, achacaban el comportamiento de la empresa a la existencia de un monopolio o ejercicio de poder de mercado. Pues bien, cuando uno vé que cualquier conducta desarrollada por empresas con claro poder de mercado pueden ser explicadas en términos de eficiencia (por ejemplo, la venta en bloque de las películas por parte de los grandes estudios de Hollywood), se tiene la tentación de decir justo lo contrario que Coase. La buena noticia es que los estudios empíricos deberían poder decirnos qué parte de razón tenía Coase. La mala noticia es que los estudios empíricos casi nunca dan por zanjada una cuestión de este tipo.

PRESCRIPCION DE ACCIONES DE DAÑOS POR ILICITOS ANTITRUST

Otra de las cuestiones polémicas en relación con la indemnización de daños derivadas de un cartel es la que se refiere al plazo de prescripción. Normalmente, la acción para solicitar la indemnización de daños ha de ser considerada como una acción ex art. 1902 CC y, por tanto, con un plazo de prescripción de un año. En otros países europeos este plazo es mucho más largo y, en general, muy variado. La Comisión Europea está preocupada con el hecho de que las acciones hayan podido prescribir antes de que los damnificados hayan podido presentar la correspondiente demanda.

Tal preocupación, en el caso español, no está justificada. En la STS 20 de mayo de 2009 se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre las acciones de daños corporales y se afirma lo siguiente

Como ha dicho esta "Sala (en su sentencia) de 14 de julio de 2008, que cita la de 3 de diciembre de 2007 , «es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo, "dies a quo", la del alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, es decir en el momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios".

Lo que, trasladado a una acción de daños (follow-on) derivados de un cártel debería conducir a que el dies a quo para el cómputo del plazo de un año debería ser, por lo menos, el de la fecha en la que la resolución de la autoridad de competencia determinando la existencia del cártel, los partícipes, la duración del mismo y todos los particulares acerca de sus efectos en el mercado resulta firme. Solo en ese momento tiene el dañado un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios sufridos como consecuencia del cártel.

¿NO SON NECESARIAMENTE NULOS LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA?

En su Sentencia de 21 de mayo de 2009 el Tribunal Supremo ha sembrado dudas acerca de la aplicabilidad del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que, como es sabido, declara nulos los acuerdos restrictivos y del art. 1306 CC (in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis). En el caso, se trataba de un acuerdo de reparto de ingresos entre corredores de comercio que uno de los firmantes incumplió. Después de desestimar otros motivos del recurso, concluye el Tribunal Supremo diciendo que

"Todo ello revela que la posible nulidad del convenio litigioso por contrario a la normativa sobre defensa de la competencia, ciertamente no descartable ni siquiera en su propio origen, es decir incluso antes de entrar en vigor las normas que se citan en este motivo, no puede beneficiar a quien, como el recurrente, se aprovechó del convenio mientras servía a sus intereses y dejó de cumplirlo cuando ya no fue así. Y aunque ciertamente una aplicación estricta de la regla 1ª del art. 1306 CC determinaría que los demandantes no pudieran exigir el cumplimiento del convenio por los demandados, no es menos cierto que en el presente caso concurrían dos circunstancias que, conjuntamente apreciadas, comportaban que el cumplimiento del convenio por los demandados sí fuera exigible: la primera, que la integración de los corredores de comercio en el cuerpo de notarios imponía ya por sí sola extinción del convenio en un tiempo próximo; y la segunda, que en el propio convenio los corredores firmantes se sometían especialmente a las normas reglamentarias y a las de actuación derivadas de las circulares del Consejo y de la Dirección General, siendo así que en el presente caso el convenio litigioso fue convalidado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera hasta más allá de su extinción de hecho, debida a la ya mencionada integración de los corredores en el cuerpo de notarios. Si a todo ello se une, de un lado, que el art. 1 del RD Ley 6/1999 modificaba la D. Adicional 2ª de la Ley de 1974 sobre Colegios Profesionales en el sentido de que sus estatutos, reglamentos y demás normas tendrían que adaptarse a la nueva normativa y, de otro, que no hay el menor indicio de que el incumplimiento del convenio por los demandados respondiera a una finalidad de interés general de defensa de la competencia, sí habiéndolos en cambio de que respondía a un interés puramente particular y muy especialmente económico, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues el art. 1256 CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1258 del mismo Cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y, en fin, la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados (SSTS 27-9-07, 25-9-06, 9-3-00 y 22-7-97 entre otras)".

El Tribunal Supremo podrá ser "prudente y flexible" al determinar las consecuencias de la infracción de una norma por un contrato cuando la norma contrariada no prevea expresamente las consecuencias de su infracción. Pero la Ley de Defensa de la Competencia - la previgente también - prevé expresamente la nulidad del acuerdo restrictivo. Por tanto, nuestro Tribunal de Casación debió justificar que el acuerdo de reparto de ingresos no era un acuerdo prohibido para rechazar la aplicación (¡de oficio!) de la nulidad. La finalidad preventiva del art. 1306 CC y del art. 1.2 LDC se ve frustrada si los contratantes pueden contar con que los tribunales no los aplicarán cuando no les guste el comportamiento del contratante que alega la nulidad. Ambos preceptos ya tienen en cuenta que los que demanden la nulidad no lo harán movidos por fines altruistas y de defensa del interés público. Se basan en que - como decía Adam Smith - el interés particular se ve guiado por una mano invisible para el logro del interés general (que no haya acuerdos restrictivos de la competencia).

Passing on defense y compensatio lucri cum damno

En el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre aplicación privada del Derecho Antitrust se ha propuesto que los cartelistas puedan defenderse frente a una demanda de indemnización de los daños causados por el cártel alegando que el demandante - comprador del producto cartelizado - no ha sufrido daño como consecuencia del encarecimiento del producto cartelizado porque lo hubiera repercutido en sus precios y, por tanto, hubiera trasladado el incremento del precio a los compradores de su producto (eso sí, imponiendo la carga de la prueba del traslado del incremento del precio a los cartelistas demandados). Es la denominada passing on defense. Por ejemplo, el fabricante de caramelos vitaminados no habría sufrido un daño indemnizable como consecuencia del aumento del precio de la vitamina incluida en sus caramelos producto de un cártel entre fabricantes de vitaminas porque habría aumentado, a su vez, el precio de sus caramelos a los consumidores finales.

LAS COMPAÑÍAS QUE SE TRANSFORMAN EN SOCIETAS EUROPEAE INCREMENTAN SU VALOR

Eidenmüller, Engert y Hornuf han publicado un nuevo paper sobre la utilización práctica de la Societas Europeae. En el último (un event study), dicen lo siguiente

"Our main finding is that securities markets view the new corporate form favourably. Announcing the decision to re-incorporate as an SE leads to significant positive abnormal returns.... in the order of magnitude of one to three percent... abnormal returns surrounding the re-incorporation announcement have increased over the years... Y dan tres posibles explicaciones: reducción de la incertidumbre respecto de la forma jurídica de la SE; mayor reputación de la SE frente a las formas nacionales y, sobre todo, lo que ya habían explicado en un artículo previo, evitar la aplicación de las duras normas sobre cogestión que el Derecho alemán impone.

"If a firm re-incorporates as an SE before reaching a statutory codetermination threshold, it can “freeze” the preexisting level of co-determination. For instance, if a German company with less than 500 employees switches to the SE corporate form, it can avoid co-determination even when, later on, it grows beyond the 500 employee statutory threshold. Likewise, if the company re-incorporates before having more than 2,000 employees, it can prevent co-determination rules from escalating to a 50 percent worker representation on the supervisory board. In addition, forming an SE offers further flexibility as firms can negotiate the terms of co-determination with their employees and tailor them to their particular needs and circumstances. For instance, an SE can keep its supervisory board to a smaller size than under the national co-determination regime, and it can have its foreign employees represented on the employee bench. ...

Como explican los autores, si el régimen de la SE no es muy diferente del régimen de la SA nacional salvo en materia cogestión, se explica que la figura no se use en absoluto en los países que disfrutan de un régimen de SA más flexible y que se utilice preponderantemente en Alemania, donde la cogestión es más intensa

"Nearly two thirds of the firms in our sample (18 out of 30) are registered in Germany... the abnormal returns for the subsample of German re-incorporators are not only more than 5 times larger than for other firms, but the difference is also statistically significant at a (modest) 15-percent level. Switching to the SE corporate form seems to be more value-enhancing for shareholders of German firms than for those of other companies."

Aunque los autores consideran que huir de la codeterminación no explica completamente los resultados porque las empresas pequeñas (cuya conversión en SE les permite evitar la aplicación de la cogestión) no son diferentes a los de las grandes. De ahí que se añada, como explicación alternativa la de poder modificar el domicilio social que es muy difícil todavía bajo las normas nacionales (4 compañías de las 30 de la muestra) y ejecutar una fusión internacional (6). Pero no parece que tales objetivos merezcan el aplauso de los inversores igual que no lo hacen las que han cambiado de una administración dualista (consejos de administración y supervisión) a monista (solo un consejo de administarción)

¿CÓMO DEBERÍAN SER LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES?

Como es sabido, se designan consejeros independientes en sociedades cotizadas para “representar” a los accionistas dispersos defendiendo su interés en que la compañía se gestione maximizando su valor (y, por tanto, el valor de sus acciones). Como su carácter de “dispersos” les impide controlar a los administradores ejecutivos, los accionistas han de “delegar” tal control en el Consejo de Administración a través de estos consejeros que, precisamente, para aumentar el valor de su “capital humano” que es reputacional (y, por ejemplo, conseguir ser designado consejero independiente por otras compañías) tienen incentivos para defender los intereses de los accionistas dispersos al tiempo que, porque solo una pequeña parte de su retribución presente o futura depende de la compañía en la que actúan como consejeros, tienen más resistencia para plegarse a los intereses y deseos de los administradores ejecutivos o de los accionistas significativos y menos posibilidades de llevar a cabo conductas desleales para con la sociedad.

De acuerdo con la literatura, (Gordon) la labor de estos consejeros es especialmente valiosa en dos ámbitos: el control de la honradez de los administradores ejecutivos (transacciones vinculadas y retribución) y el control de los riesgos (garantía de la independencia del auditor, por ejemplo). Además, juegan un papel relevante cuando se trata de sustituir al primer ejecutivo de la compañía seleccionando al sucesor (cuando no hay socios significativos que, en conjunto, ostenten la mayoría).

Desde esta perspectiva, el recurso a consejeros ejecutivos de otras empresas para ser designados consejeros independientes no resulta obvia. Este tipo de personas (por ejemplo, el consejero delegado de una línea aérea es designado consejero independiente de una compañía de alimentos) es especialmente valioso en la función de “asesoramiento” de los consejeros ejecutivos que cumplía tradicionalmente el Consejo de Administración pero quizá no en la misma medida en la función de fiscalización. En efecto, cuando el Consejo de Administración cumplía una función de asesoramiento de los ejecutivos de la compañía, el perfil idóneo de un consejero era el de alguien que conociera muy bien el negocio o, en general, muy versado en gestión empresarial. Pero cuando, como sucede en la actualidad, la función del Consejo de Administración no es asesorar,("boards are unimportant for everyday business, but can be critical for important decisions such as hiring and if necessary firing the CEO and approving mergers with other firms"). sino supervisar la gestión de los ejecutivos, parece que nombrar consejeros independientes a ejecutivos de empresas de otros sectores no es tan evidente Y la razón se encuentra en que, aunque, sin duda, sean personas honradísimas, tenderán, incluso inconscientemente, a ser comprensivos y disculpar comportamientos dudosos de los ejecutivos ya que, al fin y al cabo, ellos mismos se habrán visto en situaciones parecidas en su trabajo diario como gestores empresariales.
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A lo que hay que añadir que, parece, que el coste de adquirir información sobre la empresa de la que se es consejero es muy relevante en la eficacia de los consejeros independientes, (en su contribución a elevar el valor de la empresa y reducir los costes de agencia) de modo que cuando este coste es pequeño, la eficacia es elevada mientras que cuando el coste es elevado, la eficacia es pequeña ("adding outside directors to the board does not help or hurt performance on average... but... outsiders significantly improve performance when their information cost is low, and hurt performance when their information cost is high..) Si los consejeros externos son gerentes de otras empresas, tendrán una mayor facilidad para acceder y procesar la información sobre la gestión de la empresa de la que son consejeros independientes por lo que podrán desempeñar bien la función de asesoramiento a los ejecutivos pero serán igualmente dependientes de los ejecutivos que los demás consejeros externos para obtener la información que les permita desempeñar la función de vigilancia o supervisión de la honradez de la gestion y de los riesgos que están asumiendo los administradores ejecutivos y su formación y experiencia previas no debería darles ventajas para procesar esa información mientras que la "solidaridad" entre gestores podría llevarles a enjuiciar la conducta de los ejecutivos benévolamente.
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Por lo demás, de acuerdo con esta perspectiva, los consejeros independientes serán menos valiosos en sociedades cotizadas con capital concentrado y escaso free - float y especialmente valiosos en sociedades de capital muy disperso porque hay que suponer que el valor de cotización de sus acciones es mucho más "informativo" que el de las primeras lo que justifica que el Código Conthe recomiende una cierta proporcionalidad entre el volumen de free-float y la proporción de consejeros independientes.

LOS QUE SE HAN QUEDADO EN PARO

"Un estudio de BBVA muestra que de 100 trabajadores con contrato indefinido hace 18 meses, 95 siguen conservando su empleo. En el caso de un grupo similar de personas con un contrato temporal, sólo 68 mantienen su puesto" (Expansión, 11 de junio de 2009 reproduciendo un artículo del Financial Times).

¿por qué España mantiene unos niveles tan elevados de paro incluso cuando la economía crece muy rápidamente y se crean millones de puestos de trabajo en pocos años?.

PRIVATE ENFORCEMENT DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO

Los días 7-8 de mayo de 2009 tuvo lugar un seminario sobre private enforcement del Derecho de la competencia en el que intervine defendiendo la armonización negativa en la materia y, por tanto, desaconsejando la adopción de cualquier Directiva como - parece - está preparando la Comisión europea. En esta dirección de la web se puede ver el video con las intervenciones

NOVEDADES EN REMUNERACIÓN DE ADMINISTRADORES

En la entrada de 26 de mayo, nos hacíamos eco de la recomendación de la Comisión Europea sobre remunación de administradores. El Financial Times ha publicado el 2 de junio un artículo largo sobre el tema en donde hace referencia, en la línea de reforzar al comité de remuneraciones y nombramientos dentro del Consejo a una propuesta para "pushing for the annual re-election of directors who serve on remuneration committees, rather votes just as part of their normal rotation every few years".

NO SE APLICARÁ ANALOGICAMENTE PERO SÍ SE APLICARÁ ANALÓGICAMENTE

ACUERDO adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005. Aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia.

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"No procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente".

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Interpretación: no se me ocurre, porque aplicación analógica y aplicación cuando existe identidad de razón entre dos supuestos de hecho es, en términos generales, lo mismo.

LAS TARIFAS DE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN HAN DE SER EQUITATIVAS Y LOS TRIBUNALES HAN DE FISCALIZARLAS

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, se concluye, podríamos decir, el camino hacia la "aplicación privada" de la prohibición de abuso de posición dominante en materia de tarifas aplicadas por las entidades de gestión colectiva. En resumen, dice el TS

• fiscalizar la equidad de las tarifas corresponde a la jurisdicción civil, no a la contencioso-administrativa
• la sentencia recurrida, comete una infracción procesal al aceptar la aplicación de las tarifas generales y renunciar a su fiscalización
• la existencia de negociación previa no convierte en equitativas las tarifas
• las tarifas generales fijadas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación de la sociedad usuaria son inaceptables
• las tarifas deben ajustarse en lo posible (i) al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente; (ii) a la comparación con otros acuerdos a que haya llegado lasociedad de gestión y (iii) a la amplitud del repertorio de cada una de estas sociedades
• el hecho de no llegar a un acuerdo en un proceso negociador no justifica tarifas más gravosas
  
  

"HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK: THE EFFECT OF CONSERVATIVE ECONOMIC ANALYSIS ON U.S. ANTITRUST"

William Kolasky (Competition Policy International, 2009 pp 173 ss) ha recensionado el libro de título citado. Dos citas de la recensión

"we may need to broaden the lens of our antitrust analysis of proposed mergers beyond a myopic focus on their immediate impacts on narrow markets, as defined using the current Merger Guidelines SSNIP test. We need to focus more attention—as antitrust did in the past—on the impact of the merger on the broader “line of commerce” in which the merging firms compete"

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Por ejemplo, la definición de mercados en las fusiones entre compañías aéreas (ruta punto a punto o, en general, rutas de medio y corto alcance) en la Decisión de la Comisión Europea Ryanair/Aer Lingus. Muy ilustrativo el trabajo de Voigt, St., und A. Schmidt (2005), Making European Merger Policy More Predictable,

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Professor Hovenkamp argues in favor of using a more neutral test that defines monopolistic conduct as acts that: “(1) are reasonably capable of creating, enlarging, or prolonging monopoly power by impairing the opportunities of rivals; and (2) that either (2a) do not benefit consumers at all, or (2b) are unnecessary for the particular consumer benefits that the acts produce, or (2c) produce harms disproportionate to the benefits.” ... As I have written elsewhere, ... As the Supreme Court recognized in California Dental Ass’n v. FTC,8 in the context of Section 1 of the Sherman Act, the rule of reason requires a stepwise analysis, in which the courts should apply a sliding scale at each step of the analysis. Thus, the stronger the showing of harm to competition in step (1), the closer the court should scrutinize the claimed benefits and the availability of less restrictive alternatives to achieve them. Applying this sliding scale, it should rarely be necessary for a court to reach the final, most difficult step of having to balance the competitive harms and benefits of the conduct at issue".

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Y es que, no es solo que sea difícil hacer esa ponderación. Es que es una ponderación económica, no jurídica, (o si se quiere, cuantitativa vs. cualitativa) que es la que saben hacer los jueces por lo que debería evitarse en todo caso salvo que nos conformemos con cualquier cosa.

INCLUSIONES ERRÓNEAS EN REGISTROS DE MOROSOS: ATENTADO AL HONOR Y COMPETENCIA DESLEAL

El Tribunal Supremo acaba de confirmar en Sentencia de 24 de abril de 2009 que incluir erróneamente en un registro de morosos a un particular constituye una violación de su derecho al honor:

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Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.

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Quizá estos conflictos debieran tratarse, en el caso de empresarios al menos, por vía de competencia desleal. Parece evidente que incluir en un registro semejante a un empresario es un acto de denigración (idóneo para afectar a su crédito en el mercado) porque afecta a su "honor concurrencial". La cuestión de la legitimación pasiva es discutible: ¿puede demandarse únicamente al que dio la comunicación errónea o también al titular del registro?

GARANTIZAR LA INDEPENDENCIA PROFESIONAL DE LOS FARMACEUTICOS JUSTIFICA QUE SOLO LOS FARMACEUTICOS PUEDAN SER PROPIETARIOS DE FARMACIAS

En una entrada anterior, habíamos criticado la opinión del Abogado General Bot sobre la conformidad con el Derecho comunitario (libre circulación de capitales y libertad de establecimiento) de una regulación nacional que limita la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos. El TJCE ha acogido esta opinión en su Sentencia de 19 de mayo de 2009 y niega que tal regulación sea contraria al Derecho comunitario.
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Lo cierto es que la argumentación del TJCE es pobre, formal e ingenua. Contiene un solo argumento:

"61 En relación con los titulares de una farmacia que tienen la condición de farmacéutico, es innegable que, al igual que otras personas, su objetivo es la obtención de beneficios. No obstante, dada su condición de farmacéutico de profesión, se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también atienden a un criterio profesional"

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¿qué quiere decir "criterio profesional"? ¿que un farmacéutico, ante la posibilidad de ganar un euro más sin infringir ninguna norma sobre su actividad, dejará de ganarlo? ¿que su carácter de profesional le llevará a cumplir normas que si no fuera un "profesional" no cumpliría? Y continúa

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"Por lo tanto, su interés privado en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional".

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¿qué diferencia hay entre la "inversión" y la "existencia profesional" de un farmacéutico titular de una farmacia? ¿cuántos farmacéuticos conoce el TJCE que hayan sido inhabilitados para ejercer la profesión por infringir normas "legales o deontológicas" en toda la Unión Europea y cuántos no-farmacéuticos expendedores de medicamentos han sufrido sanciones semejantes? Con estas preguntas queremos destacar que las afirmaciones del TJCE podría ser las contrarias con la misma (nula) capacidad de convicción.

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Pero la cosa es peor porque, inmediatamente, el TJCE da un salto lógico en su argumentación y, de justificar que la formación profesional del farmacéutico justifica una decisión del legislador nacional de reservar la expedición de medicamentos a profesionales farmacéuticos pasa a justificar que el legislador nacional establezca que la propiedad de las farmacias deba estar en manos de farmacéuticos cuando, lo lógico hubiera sido decir que, para salvaguardar el interés en la protección de la salud, sería suficiente con obligar a que un farmacéutico esté presente permanentemente en el establecimiento. Al respecto, el TJCE se limita a decir lo siguiente:

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Así pues, (sic) los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que éstos podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o comercializan. Asimismo, un Estado miembro puede evaluar si los titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos" . Reitera este argumento en el párrafo 84

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Como decíamos en nuestra crítica al Abogado General, tales incentivos son, en todo caso, mayores para los farmacéuticos titulares que para los farmacéuticos contratados. Además, son riesgos no constatados y cuya producción es inverosímil si se tiene en cuenta (lo dicho antes por el TJCE) que son los médicos los que deciden qué medicamentos se venden a través de la receta. Pero, además, los fabricantes y mayoristas pueden inducir, mediante incentivos comerciales, a los farmacéuticos aunque no sean propietarios de las farmacias sin que se hayan detectado problemas graves en el sentido de incumplimiento de normas destinadas a garantizar la salud pública. La última frase del párrafo transcrito parece referirse a obligaciones de servicio universal que han de resolverse con medidas menos desproporcionadas que limitar brutalmente la libertad de empresa y el derecho de propiedad. Pero sobre todo, si el riesgo es de influencia indebida de fabricantes y mayoristas de medicamentos sobre los titulares de las farmacias, prohibamos la integración vertical y que los fabricantes o mayoristas de medicamentos puedan ser titulares de farmacias, pero no impidamos que ese sector se desarrolle de la forma más eficiente posible (creando cadenas de farmacias cuyos costes de abastecimiento puedan ser menores, reducción de costes que pueda trasladarse a los consumidores si hay competencia). Esa medida sería claramente más proporcionada que la de reservar la propiedad de las farmacias a personas físicas farmacéuticos o a sociedades controladas por farmacéuticos.

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En fin, que se vé que los prejuicios respecto a las profesiones tituladas (farmacia) siguen funcionando en las cabezas de los profesionales titulados (juristas).