miércoles, 8 de enero de 2014

Cuestión de moralidad

Legisladores despiadados y legisladores chapuceros


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En el último número de InDret hay tres trabajos de interés para los mercantilistas: el editorial, firmado por Fernando Gómez-Pomar; uno sobre derivados en el concurso, de Maribel Sáez y otro de repaso – magnífico - de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles – de Fernando Vives y Arnau Tapias.

El artículo editorial se ocupa del concurso de las personas físicas. Tras presentar unas cifras comparativas realmente espectaculares sobre el número de concursos en España e Inglaterra analiza la introducción del concurso de personas físicas a través de la Ley de emprendedores. Que las empresas (rectius, las sociedades) no puedan pagar sus deudas no impide a sus socios “rehacer su vida” constituyendo nuevas empresas sin la carga de las deudas de la empresa que se dejaron sin pagar cuando se declaró el concurso. Es la gloria de la personalidad jurídica independiente de las sociedades. Hasta hoy, de manera inconstitucional a mi juicio, los individuos no podían rehacer su vida si las circunstancias o la mala suerte les habían llevado a una situación de insolvencia. Las deudas persiguen a los individuos hasta la muerte y más allá (salvo que tus herederos lo hagan a beneficio de inventario). Por fin, en 2013, el legislador se apiada de los deudores-individuos tras cinco años de drama social derivado del estallido de la burbuja y el sobreendeudamiento de los más débiles. Pero este legislador despiadado, cuando muestra piedad, muestra la de un “buen” dueño de una plantación caribeña. Azuzado ¡por el Fondo Monetario Internacional! introduce en la Ley Concursal (nuevo art. 178.2) una autorización al Juez para que declare la remisión de las deudas no satisfechas al cierre del procedimiento concursal pero lo hace con tal cicatería que su aplicación práctica deviene ilusoria. La crítica de Gómez-Pomar es suave en la forma y demoledora en el fondo:

lunes, 6 de enero de 2014

Otra de firma de pagarés sin expresar la contemplatio domini

Ferlasan, SA, designada en dos pagarés nominativos como la persona a quien había que hacer el pago, inició el juicio cambiario regulado en los artículos 819 a 827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con apoyo en dichos títulos y contra don Gustavo , firmante de los mismos, para que se le impusiera el cumplimiento de sus promesas de pago. El firmante de los pagarés, en el escrito a que se refiere el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , opuso que había firmado los pagarés como administrador único de Baclan, SL y que esta era la única deudora de Ferlasan, SA, de modo que, aunque no lo hubiera expresado en la antefirma, no había librado los títulos en su nombre, sino en el de la sociedad a la que representaba, lo que la ejecutante sabía y aceptó, en este y en otros casos anteriores. De modo que, haciendo uso de la facultad que reconoce el artículo 67 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque , reclamó que, pese a lo que literalmente resultaba de los títulos, se le liberase de pagar lo que él no debía, aunque sí su representada.

¿Qué caracteres de una innovación hacen más fácil su extensión?




 

El caso de la anestesia y el de la anti/asepsia en los quirófanos


Si las innovaciones se basan en una idea contraintuitiva, el carácter inmediato de los resultados cuenta. Los cirujanos que aplicaban éter a sus pacientes observaban los resultados inmediatamente: el paciente devenía inconsciente, la operación se realizaba de forma más tranquila y eficaz (el paciente estaba, al menos, quieto, quieto). Por el contrario, aunque la desinfección de los quirófanos se traducía en menos muertos durante y después de las operaciones, la causa de la reducción de la mortalidad no se apreciaba inmediatamente. De modo que, en un par de meses desde su primera aplicación, la anestesia se utilizaba en medio mundo (en el siglo XIX) y sin embargo la desinfección sistemática tardó décadas en extenderse.

También importa la complejidad de la ejecución. Hacer inhalar al paciente un gas es simple, desinfectar con fenol o acido hipocloroso es complicado y requiere de la implantación de rutinas que se cumplan a rajatabla por los individuos (recuérdese, que los seres humanos no estamos hechos para eso). En el caso de la antisepsia y asepsia, fue necesario un cambio de mentalidad en los cirujanos y su conversión en “científicos de bata blanca” desde su condición original de sacamuelas y barberos, además de darles una explicación científica de por qué lavarse las manos había de reducir la mortalidad maternoinfantil por fiebre puerperal. Los médicos no se dejan convencer fácilmente (por ejemplo, de los datos que indicaban que las muertes en partos atendidos por comadronas se producían en número muy inferior al de los partos atendidos por médicos) hasta que Pasteur probó que eran los microbios los que causaban las infecciones y Lister tomó el relevo del desgraciado Semmelweis

 

Los mayores beneficios sociales de una innovación derivan de su extensión


Por ejemplo, la mortalidad materna e infantil consecuencia de infecciones, hemorragias e hipotermia se reduce drásticamente cuando las madres del tercer mundo dan a luz en hospitales. India incrementó el parto hospitalario enormemente pagando a las madres por dar a luz en un hospital, aunque los hospitales maternoinfantiles de la India no merecerían ese nombre en Europa.

Las innovaciones se extienden más rápidamente si generar los incentivos correctos es poco costoso y para establecer un sistema de incentivos que funcione, tienes que conocer antes por qué la gente hace lo que hace y no hace lo que no hace. Por ejemplo, los resultados de la última encuesta PISA indican que los maestros españoles trabajan aisladamente y que no están “expuestos” a “buenas prácticas”, es decir, a métodos de enseñar y aprender que pueden estar dando buenos resultados en otros colegios. Enviar a maestros expertos a trabajar en temporadas cortas con los maestros “normales” para enseñarles a aplicar estos métodos podría mejorar rápidamente el desempeño de la generalidad de los maestros, sobre todo, si estos expertos se limitan a extender las prácticas cuyo éxito está comprobado. Invertir en la extensión de las innovaciones es más importante que invertir en la generación de innovaciones. Es menos brillante pero mucho más relevante para el bienestar social de forma que las inversiones públicas deberían dirigirse más a la extensión que a la generación de productos o servicios innovadores.

A menudo, sin embargo, la eficacia de una técnica – rehidratación en el caso del cólera – requiere utilizar intensivamente mano de obra porque hay que convencer, uno por uno, de las bondades de la técnica a los beneficiarios (“Small is beautiful but big is necessary”), sobre todo, cuando requiere una aplicación sistemática, continuada e incómoda. Pequeñas ganancias en eficiencia generan enormes ganancias en bienestar social cuando (i) pueden aplicarse a gran escala lo que requiere (ii) maximizar la simplicidad en la aplicación (estandarización); (iii) detectar rápidamente cuándo se producen diseconomías de escala para ajustar ésta; (iv) qué soluciones son mínimamente aceptables (lo mejor es enemigo de lo bueno) y (v) cuándo el mercado, y sus poderosos incentivos, puede tomar el relevo (obtención de beneficios en la producción de la innovación).

John Kay sugiere que, a menudo, este mayor coste de aplicar y extender innovaciones que requieren modificar las rutinas de los implicados es una bendición porque evita que se hagan reformas costosas e inútiles y se despilfarren los recursos

Atul Gawande, Some innovations spread fast. How do you speed the ones that don't

sábado, 4 de enero de 2014

Un informe de auditor denegando su opinión no es un informe de auditor a los efectos del depósito de cuentas

Una distinción fundamental en relación con los asientos registrales es la que se realiza entre inscripción de acuerdos sociales o de cláusulas estatutarias o nombramiento y cese de administradores y el depósito de determinados documentos. En concreto, el art. 280 LSC ordena, en relación con el depósito de las cuentas de las sociedades que el Registrador califique, o sea, compruebe que “los documentos presentados son los exigidos por la ley” que “están debidamente aprobados por la junta general” y que “constan las preceptivas firmas”

Son inscribibles las cláusulas de objeto social definido como la “promoción de empresas”

El Registrador Mercantil había denegado la inscripción de la siguiente cláusula de objeto social
«la promoción, creación y participación en empresas y sociedades industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo»
El abogado recurre a la DGRN diciendo que la sociedad era una especie de incubadora de empresas o de venture capital de manera que los verbos empleados (¿por qué siempre tres?) delimitaban suficientemente el objeto social e impedían que se pudiera calificar de genérico. La DGRN le da la razón al recurrente reconociendo que, al respecto, unas veces ha dicho una cosa y otras, otra. La promoción empresarial no es un objeto social indeterminado u omnicomprensivo

No hagas hipotecas cambiarias

Si – como ocurre – el banco pierde las letras, no podrás cancelar la hipoteca salvo proceso de amortización
La hipoteca cambiaria es una hipoteca de seguridad constituida en garantía de la obligación derivada de la letra de cambio, que tiene un régimen autónomo respecto del contrato subyacente. En la hipoteca cambiaria el acreedor queda identificado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales. El crédito garantizado es el cartular, derivado de la letra, no el causal, y la hipoteca se resiente de las vicisitudes de la cambial, de manera que ningún cesionario de ésta puede fundarse en el contenido registral para hacer prevalecer su derecho, que debe apoyarse exclusivamente en la literalidad de la letra misma.

¿Al borde de la desobediencia civil?

Hemos dicho en alguna ocasión que convocar una junta de una sociedad anónima o limitada exige hacer un doctorado. Parece que el depósito de cuentas exige otro. Esta es la RDGRN de 4 de diciembre de 2013
Se presentan las cuentas anuales de una sociedad para su depósito en el Registro Mercantil de Valencia en formato CD, que contiene entre los demás documentos preceptivos, el modelo normalizado de documento abreviado de información medio ambiental, en el que se manifiesta por parte del administrador único que sí existen partidas de naturaleza medioambiental y memoria en la que no consta incluida ninguna partida relativa a dicho extremo.
Se acompaña un escrito en soporte papel, que tampoco se identifica en el acta de la junta, en el que consta que no existen partidas de naturaleza medioambiental. Dicho escrito es del tenor literal siguiente: «D. J. M. L., como administrador/es de la sociedad citada manifiesta/n que en la contabilidad de la Sociedad correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio social cerrado el día 31 de diciembre de 2012, no existe ninguna partida que deba ser incluida en el documento aparte de información medioambiental 
Se debate en este expediente si, presentados conjuntamente los documentos antes citados, debe entender el registrador subsanado el error material que, según alega el recurrente, se cometió al elaborar la documentación relativa a las cuentas anuales, consistente en no marcar la opción correcta «no existe ninguna partida de naturaleza medioambiental que deba ser incluida» y que dio lugar a la nota de calificación antes transcrita.

Las entradas del blog más vistas de 2013

Todas ellas han tenido más de 1000 visitas
Ninguna sorpresa. Las más estrictamente jurídicas han sido muy vistas porque google debe situarlas arriba cuando un lego busca información. Me refiero a la relativa a la resolución contractual, a la convocatoria de juntas o al aumento de capital. Naturalmente, la relativa a la cláusula-suelo ha tenido bastante audiencia. Y, las demás son sobre problemas generales. La foto es una de las más vistas en la red en el año 2010. Como se comprobará, no hay ninguna del mes de noviembre o diciembre. Tiene una explicación afortunada. Las entradas antiguas se siguen visitando (el blog no es un periódico) lo que hace que las anteriores en el tiempo acumulen más visitas, ceteris paribus, que las recientes.
  • El uso no marcario de marcas
  • Los pactos parasociales suscritos por todos los socios acaban prevaleciendo, aunque por diferentes vías
  • El informe de la Comisión de expertos sobre la Universidad Española
  • La sentencia del Tribunal de Justicia sobre el procedimiento ejecutivo hipotecario español: mucho ruido y pocas nueces
  • Acción resolutoria y exceptio non adimpleti contractus
  • “A tontas y a locas” El RD-Ley andaluz contra las viviendas deshabitadas
  • Propiedad individual, propiedad colectiva y bienes de libre acceso
  • Cómputo del plazo entre convocatoria y celebración, abuso en la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos procedimentales
  • La Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo
  • Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC
  • Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe
  • El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes
  • Más bazofia al BOE: la ley de emprendedores (I)
  • Ya es jurisprudencia: se pueden acumular la acción de reclamación de cantidad contra una sociedad mercantil y la acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los administradores ante el Juzgado de lo Mercantil
  • Determinación estatutaria de la retribución de los administradores
  • Sobre las propuestas de miembros de la CNMC
  • Edge: Libre albedrío, determinismo, física cuántica y fluctuaciones estadísticas
  • Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”
  • Las cinco distorsiones cognitivas de las personas especialmente eficaces
  • Carta a Álvaro Nadal con copia a Beatriz de Guindos
  • Galí sobre la independencia de Cataluña

viernes, 3 de enero de 2014

Canción del viernes: Jayhawks “Queen of the World”

Microentrada: justificar el tono

Los que sigan el blog saben que expreso mis opiniones con dureza y, si puedo, con ingenio y corrección expresiva. Y sin demasiada sensibilidad hacia los que se pueden sentir dolidos o molestos por las opiniones reflejadas en las entradas. Y lo hago por diversión.
A través de Barcepundit he llegado a esta entrada de David Wong en la que da unos consejos – en  realidad, uno – sobre cómo ser mejor persona. En la parte final del post, – y, en realidad, a lo largo de todo el post – reprocha al lector la falta de pasión, esto es, la inacción. No aprender a hacer algo bien, no convertirnos en una persona que los demás puedan querer, dar sólo lo que tenemos, aunque no le interese a nadie… Los demás sólo quieren a alguien que les da algo que necesitan. Una buena persona es, pues, la que produce algo que beneficia a los demás. Obsérvese la estrecha relación de este concepto de benefactor con la figura del innovador si las innovaciones tienen, para ser valiosas, que mejorar la vida de la gente. En este sentido, está claro que Wong es un moralista-capitalista, y si no, que le pregunten a Richard Branson
Wong acusa a ese lector pasivo que no se explica porque-no-le-quieren-las-chicas-con-lo-estupendo-que-es de no entender los mensajes y de hacer lo posible para no entenderlos.
¿De qué formas “no entendemos los mensajes”?

¿Dónde está el valor añadido? Seguros de incumplimiento de contratos de compraventa de empresas

En el blog de Gobierno Corporativo de Harvard, se incluyó una entrada el pasado mes de noviembre donde se daba cuenta de un nuevo tipo de seguro. Consiste este en indemnizar al que adquiere una empresa cuando el vendedor incumple el contrato de compraventa.

El supuesto de hecho – la cobertura del seguro – es el siguiente: A compra la empresa X a B. B incluye en el contrato de compraventa (en el Sale Purchase Agreement SPA) determinadas reps & warranties, es decir, declara que la empresa está al día en sus impuestos; que su contabilidad refleja la imagen fiel del patrimonio (la información financiera determina, a menudo, el precio que pagará el comprador); que los activos fundamentales de la empresa son de su propiedad; que no hay reclamaciones de terceros ni contingencias o pasivos ocultos etc. Tras la ejecución del contrato (closing), se revelan algunas de estas contingencias, es decir, aparecen deudas no contabilizadas o Hacienda levanta un acta reclamando impuestos atrasados o se presentan demandas por parte de terceros contra la empresa adquirida. El asegurador, en tal caso, y de acuerdo con la póliza del seguro (representation warranty insurance) abona al comprador de la empresa una indemnización calculada en función del menor valor de la empresa que resulta de la aparición de dichas contingencias. Se trata, por tanto de un seguro de incumplimiento del contrato de compraventa de la empresa.

jueves, 2 de enero de 2014

Rara avis. Nulidad de aumento de capital por concurrir asistencia financiera al socio mayoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2008

El socio de una sociedad limitada llamada TRIMUSIC en la que ostentaba el 40 % impugna un acuerdo de aumento de capital suscrito por el socio mayoritario que reduce su participación al 1,30 %. En primera instancia alega que el aumento no se desembolsó por el mayoritario y que se hizo en fraude de ley. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda y la Audiencia acoge el recurso de apelación.

En pocas palabras, la Audiencia aprecia que el socio mayoritario obtuvo asistencia financiera de la propia sociedad para desembolsar las participaciones del aumento de capital. Es decir, hizo que la sociedad pidiera un préstamo a un banco y cogió el dinero del préstamo y lo ingresó en otra cuenta de la sociedad como desembolso de las participaciones suscritas en el aumento.

sábado, 28 de diciembre de 2013

Los verificadores: control de legalidad ex ante y ex post




El otro día, entre unos cuantos familiares ejecutamos una pequeña inversión en una sociedad constituida en EE.UU por unos emprendedores españoles. Compramos acciones que, supongo, serían producto de un aumento de capital en la sociedad. Me sorprendió el papeleo – negativamente – y me sorprendió –positivamente - que el papeleo se pudiera “rellenar” por internet. De los cinco hermanos que participamos, sólo yo me leí el contrato de accionistas, reformé el documento que reflejaba la comunidad de propietarios que se generaba (rectius, sociedad civil interna + copropiedad) en relación con las acciones que adquiríamosy revisé el documento que recogía los términos de la inversión. También tuvimos que firmar, (rectius, firmé sólo yo como representante de la comunidad de propietarios-sociedad civil) un documento en el que reconocíamos que éramos “inversores cualificados” y, por tanto, que podíamos invertir en acciones que no estaban tuteladas y supervisadas por la SEC (o sea, la CNMV norteamericana). Ahí tuvimos que hacer algo más de encaje de bolillos porque los yankies utilizan los trusts para todo y, en España, la figura no está reconocida. Pero, a los efectos, la comunidad de bienes + sociedad civil interna funciona de maravilla.

Como digo, firmé los documentos, los escaneé y los envié como adjuntos por correo electrónico. Luego desembolsamos nuestras acciones por transferencia bancaria. El flexible Derecho español reconoce plena validez a la comunidad de bienes y a la sociedad civil que constituimos entre los hermanos con el objeto de adquirir las acciones. Si hay algún lío en el futuro, mis hermanos sólo tienen que mirar en el documento escaneado y verificar si tienen razón o no. En relación con la inversión, supongo que ocurrirá lo mismo. Lo estupendo del Derecho norteamericano no es que elimine el papeleo, que no lo elimina. Es que no obliga a las partes a utilizar a terceros para que verifiquen la regularidad de sus contratos. Y, sobre todo, no establece la obligación de verificación como un requisito para que pueda procederse a realizar la transacción. Con ello reduce notablemente los costes de transacción.

viernes, 27 de diciembre de 2013

Las Juntas pueden celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio

No es por meternos con la DGRN… pero cada vez que le dan una oportunidad, la pifia


No me lo pasaba tan bien metiéndome con la DGRN desde la famosa resolución – anulada por ilegal – sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles. Les auguro que las dos resoluciones que comentamos a continuación serán anuladas por los Juzgados de lo Mercantil de Valencia si el Notario o las sociedades perjudicadas las impugnan. Así que, ¡ánimo!

Al grano.

¿Es inscribible una cláusula estatutaria en una SL que diga que
Las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio?
Adivinen… Acertaron! La DGRN en la Resolución de 6 de septiembre de 2013 y, después, en la de 14 de octubre de 2013, ha dicho que la cláusula no es válida. Bueno, que no puede inscribirse. Porque sobre su validez acabarán decidiendo – espero – los tribunales de justicia que son los que tienen la última palabra sobre la validez o nulidad de cláusulas contractuales. La falta de prudencia de la DGRN es exasperante.

Más sobre los efectos de la ausencia de notario en una junta de una sociedad limitada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de noviembre de 2013.

Es doctrina asentada que, solicitada la presencia de Notario por un socio, su ausencia en la Junta anula los acuerdos en el caso de la sociedad limitada pero no es causa de nulidad en la sociedad anónima. Así resulta de la dicción – sorprendente – del art. 203.1 última frase (“en este caso”, o sea, de la sociedad limitada). En el caso, se trataba de una sociedad limitada. La Audiencia concluye que la obligatoriedad de la presencia del Notario no es absoluta. Lo cual es razonable porque, como no nos cansamos de repetir, el Derecho de sociedades es contractual y no Derecho administrativo. La Audiencia pondera, además del cumplimiento formal del plazo de 5 días de antelación, tres extremos: si el administrador recibió la solicitud con tiempo suficiente para buscar a un Notario; si hizo gestiones activas para encontrarlo y si el impugnante actuó de buena fe en la forma en que solicitó la presencia de Notario. Ad imposibilia, nemo tenetur.

Como todo derecho el socio de una sociedad que, en lo que ahora interesa, ejercite su derecho a que en la junta esté presente un notario ha de realizar tal petición de modo que permita que el administrador pueda cumplir con su obligación de procurar dentro de sus medios que asista. Por tanto si el derecho se ejercita de modo contrario a las reglas de la buena fe es evidente que no podrá ser amparado. La buena fe a que nos referimos no es equivalente a un comportamiento torticero que pretenda que por los administradores no se puedan realizar las gestiones necesarias para asegurar la presencia de notario en la junta, sino, de forma más objetiva, que el plazo de cinco días no quede tan reducido que dificulte en gran medida, o haga imposible, las gestiones de búsqueda siempre que sea razonable pensar que para el socio es claro que esos cinco días quedan reducidos en gran medida.

Pues bien, tanto si se acepta la tesis expuesta por la Audiencia de Madrid, de que se ha de estar a la fecha de recepción de la petición, salvando claro está los supuesto en que por parte de la sociedad se tenga un conocimiento previo de eses interés del socio y de retrasos injustificados en la recepción de la comunicación, cuanto si apreciamos que en relación con la junta de dieciocho de diciembre de dos mil ocho la recurrente no ejercita tal derecho conforme a la buena fe dado que remite la comunicación en viernes, sabiendo que median dos días en los que la sociedad estaba inactiva, y no es hasta el lunes quince que se recibe el burofax, por tanto con solo dos días para el administrador en los que encontrar notario que asistiera, el resultado es que la ausencia de notario no fue motivada por el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación del art. 55. A ello se ha de añadir que la sentencia de instancia da por probado que por parte del administrador se realizaron gestiones pero no le fue posible conseguir notario que asistiera, y tal declaración de hechos probados no ha sido combatida eficazmente, con lo que no existe infracción del art. 55.

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