Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 17 de febrero de 2012. La cláusula de los estatutos de una sociedad limitada preveía que el cargo de administrador fuera retribuido con una cantidad fija que se determinaría "para cada ejercicio" por la Junta General.
Lo que la mayoría acuerda en la Junta es, sin embargo, retribuir individualmente solo a los dos consejeros delegados dejando sin retribuir a los demás miembros del consejo La Audiencia considera que el acuerdo de la junta era contrario a la ley, en concreto, al art. 217 LSC puesto que no se limitaba a fijar la cuantía concreta de la retribución para el ejercicio sino que modificaba el sistema recogido en los estatutos al convertir el cargo de los administradores no delegados en gratuito.
El acuerdo que estamos analizando supuso, en realidad, que la junta adoptase un sistema de retribución distinto al fijado en los estatutos sociales, pues se decidió la retribución para unos y la no retribución para otros, según un criterio que podría ser o no razonable, pero que no era el preestablecido. Según éste los administradores (es decir, todos, sin distinción alguna) deberían percibir retribución, a lo que debemos añadir que, al no haber disposición estatutaria en contra, aquélla debería ser igual para todos ellos, a tenor del principio de igualdad que señala el artículo 185.4 del RRM
Tiene interés también que la Audiencia recuerde que el socio no tiene por qué abstenerse en una votación que está decidiendo sobre su remuneración como administrador. La prohibición de votar en conflicto de interés recogida en el art. 190 LSC para los socios de la sociedad limitada no incluye los casos en los que un socio se postula para administrador o vota en contra de que le destituyan como administrador o vota a favor de una determinada forma de retribución. Estos acuerdos no se controlan mediante el mecanismo "rígido" de la prohibición de votar, sino mediante el mecanismo "flexible" y ex post de la impugnación de acuerdos sociales. No es ya que extender analógicamente los supuestos del 190 LSC es contraproducente desde el punto de vista de política legislativa por el riesgo de que se "mayorice" a la minoría, sino que no hay analogía entre el ejercicio del derecho de voto en relación con el nombramiento y destitución de los administradores y los supuestos del art. 190 LSC. En relación con la elección, destitución y retribución de los administradores, los socios tienen derecho a ejercitar el voto exclusivamente en su propio interés sin más límites que el abuso de derecho. Por otra parte, la Audiencia reitera la doctrina ya consolidada según la cual, del hecho de no haber impugnado una determinada decisión en el pasado no puede deducirse que el socio vea precluido su derecho a hacerlo en los años siguientes salvo que se den - lo que no es probable - los requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios.
No podemos dejar de reproducir este párrafo en el que el ponente, obiter dictum, hace referencia a dos cuestiones muy importantes del Derecho de Sociedades. La primera, la vigencia de la business judgment rule
"sin necesidad de abundar en el resto de los alegatos de la apelante (puesto que se adujeron con el mismo fin que el acogido), si bien no podemos dejar de mencionar que la mayoría de ellos hacen referencia a algo que los tribunales no estarían llamados a fiscalizar, como lo sería valorar el acierto económico de las decisiones empresariales o dictaminar lo que en cada momento hubiese de resultar más conveniente para la sociedad,
y la segunda, la incardinación de la libertad de autoorganización de las sociedades mercantiles (también) en el artículo 22 de la Constitución (libertad de asociación).
pues eso supondría inmiscuirse en la soberanía de los órganos sociales e interferir en la autoorganización asociativa, lo que forma parte del derecho fundamental de asociación ( artículo 22 de la Constitución ), ante el que el poder público debe ser respetuoso.
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