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viernes, 8 de septiembre de 2017

Modificaciones necesarias del Derecho español para incorporar la Directiva sobre operaciones con partes vinculadas

thefromtheee


foto: @thefromthetree


Introducción: el Derecho europeo es una bendición, pero ya nos hemos hecho mayores


Una de las ventajas para los países europeos menos desarrollados de incorporarse a la Unión Europea – me refiero a España y Portugal en 1986 y a Bulgaria y los demás países del Este años más tarde – es la obligación de los países que acceden de incorporar a su Derecho el “acervo comunitario”. Aunque el procedimiento legislativo y el contenido de las Directivas europeas se han criticado frecuentemente y con razón, para España supuso una enorme bendición ya que nos obligó – y nos permitió – elevar de una sola tacada la calidad de nuestro Derecho Privado y de nuestro Derecho Público. La Unión Europea es el mejor legislador mundial. Desde luego, mejor que Estados Unidos o cualquier otro país de los grandes del mundo. La prueba es que Asia y América miran cada vez más a Europa cuando se trata de regular. Para Alemania, Gran Bretaña o Francia, las ventajas en este punto no eran tan grandes porque disponían de un aparato legislativo de calidad. Tienen masa crítica como para “estar al día”.

Pero España, en 2017 ya dispone de un ordenamiento de “calidad”. De modo que la legislación europea nos beneficia en otro sentido: nos permite “estar al día” y abordar problemas sociales muy complejos con más garantías de éxito puesto que, en la elaboración de las normas, podemos contar con la expertise de más alto nivel del mundo dado que Europa es una de las zonas más desarrolladas del mundo.

En sentido contrario, sin embargo, España no debería tener que cambiar sus reglas cuando éstas se corresponden con el state of art (el “estado de la técnica”) jurídico. Y los que negocian en nombre de España las Directivas en Europa deberían asegurarse que la aprobación de una nueva Directiva no obliga a España a introducir cambios en su ordenamiento que no estén justificados. Me refiero a los funcionarios españoles en el Coreper y a nuestros parlamentarios en el Parlamento Europeo.

Un buen ejemplo es la Directiva la Directiva de derechos de los accionistas (Directiva 2017/288). En su artículo 9 quater (es un poco más complicado porque ese artículo se introduce como artículo nuevo en la Directiva 2007/36) la Directiva introduce una obligación para los Estados de regular la


transparencia y aprobación de las operaciones con partes vinculadas.


Estas operaciones se denominan también “transacciones vinculadas” “related-party transactions” y de ellas nos hemos ocupado a menudo en el blog (v., entradas relacionadas). Se refieren a aquellos negocios en los que una de las partes es una sociedad cotizada y la otra parte es alguien que tiene influencia sobre el proceso de decisión de la sociedad cotizada. Un caso extremo es el de un administrador de una sociedad que, por ejemplo, le compra un inmueble a la sociedad que administra: Sánchez Galán, por ejemplo, compra una central eléctrica que es propiedad de Iberdrola. El problema obvio de estas operaciones es el del conflicto de interés. Sánchez Galán querrá pagar el precio más bajo posible mientras que el interés social de Iberdrola es el de que pague el precio más alto posible. Además, puede incluso que a Iberdrola no le interese en absoluto desprenderse de esa central. En el Almacén de Derecho publicó Francisco León una cuidada entrada sobre la regulación de estas operaciones en la Directiva. En la última parte (“Efectos sobre el Derecho español”) el profesor de la Universidad de Huelva explica qué reformas de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley de Mercado de Valores podrían ser necesarias.

España reguló esta cuestión de forma específica en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 y la regulación es buena, completa y no debería tener que modificarse para incorporar la Directiva (sí, probablemente, para generalizar la regla del art. 190.3 LSC a los conflictos de interés en el consejo de administración de los administradores dominicales tal como ha propuesto Paz-Ares).


¿Qué hay que cambiar para incorporar la Directiva?


Básicamente,  la obligación de las sociedades cotizadas de publicar inmediatamente cualquier transacción vinculada “en el momento de su celebración y no sólo con ocasión de alguno de los informes (singularmente el de gobierno corporativo). Parece que habrá que considerarlas como “hechos relevantes”;

Más discutible es que sea necesario modificar la delimitación objetiva de las operaciones que se consideran “vinculadas (art. 529 ter LSC). En


la Directiva (art. 2 h)


se hace una remisión a la definición de operaciones vinculadas de las Normas Internacionales de Contabilidad. Pero la definición de las NIF es amplia

Parte vinculada. Una parte se considera vinculada con la entidad si dicha parte: (a) directa, o indirectamente a través de uno o más intermediarios: (i) controla a, es controlada por, o está bajo control común con, la entidad (esto incluye dominantes, dependientes y otras dependientes de la misma dominante); (ii) tiene una participación en la entidad que le otorga influencia significativa sobre la misma; o (iii) tiene control conjunto sobre la entidad; (b) es una asociada (según se define en la NIC 28 Inversiones en entidades asociadas) de la entidad; (c) es un negocio conjunto, donde la entidad es uno de los partícipes (véase la NIC 31 Participaciones en negocios conjuntos); (d) es personal clave de la dirección de la entidad o de su dominante; (e) es un familiar cercano de una persona que se encuentre en los supuestos (a) o (d); (f) es una entidad sobre la cual alguna de las personas que se encuentra en los supuestos (d) o (e) ejerce control, control conjunto o influencia significativa, o bien cuenta, directa o indirectamente, con un importante poder de voto; o (g) es un plan de prestaciones post-empleo para los trabajadores, ya sean de la propia entidad o de alguna otra que sea parte vinculada de ésta.


El art. 529 ter LSC


por su parte dice que necesitan de aprobación por el consejo en pleno, sin participación del conflictuado, las operaciones vinculadas entendiendo por tales las

(La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría,) operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas. Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión. Solo se exceptuarán de esta aprobación las operaciones que reúnan simultáneamente las tres características siguientes:

1.º que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes,

2.º que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y

3.º que su cuantía no supere el uno por ciento de los ingresos anuales de la sociedad.

De manera que la definición legal española coincide, básicamente con la de las NIF que es, probablemente, más estrecha que la de la ley española por razones que explica bien León, esto es, por la distinta finalidad de las normas contables (garantizar que las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social) y las normas societarias (evitar que el accionista de control o los administradores expropien a los accionistas dispersos apropiándose de una parte del patrimonio o los rendimientos de los activos sociales mayor a la que les corresponde de acuerdo con su participación en la sociedad)

Al configurar como una excepción las que cumplan los tres requisitos cumulativamente, el ámbito de aplicación de los requisitos de transparencia, independencia y equidad que están detrás de la regulación de la Directiva en esta materia, se cumplen perfectamente. La Directiva, en el art. 9 quater da libertad a los Estados para determinar qué operaciones quedan sometidas a su régimen utilizando cláusulas generales ya que, para definir lo que se entiende por operaciones vinculadas “importantes” se remite a la “influencia” que pueda tener la operación sobre las decisiones de los accionistas y al “riesgo” para los accionistas que no son la parte vinculada. El párrafo II del apartado 1 del art. 9 quater ordena a los Estados que utilicen criterios “cuantitativos” que es, justamente, lo que hace el art. 529 quater.

El requisito (art.9 quater 3 de la Directiva) de que al anuncio público de la operación se acompañe


un informe que garantice la “equidad”


(o la ponderación en la terminología de otros) de la operación vinculada, esto es, que la operación se ha realizado en unos términos económicos de mercado, de forma que pueda asegurarse razonablemente que la sociedad no ha sufrido un perjuicio patrimonial al llevar a cabo un negocio con una persona vinculada a ella, se cumple en nuestro art. 529 ter LSC que exige el informe de la comisión de auditoría, informe que es una de las posibilidades de la Directiva (art. 9 quater 3 c)), informe que, en todo caso, es una opción legislativa de los Estados miembro como denota el art. 9 quater 3 cuando dice que los “Estados miembros podrán disponer”.

Algún problema más serio plantea la aplicación del principio de


independencia del órgano que aprueba, en nombre de la sociedad, la transacción vinculada.


La Directiva dice, en términos generales, que puede ser tanto la Junta como el Consejo de Administración pero

“con arreglo a procedimientos que eviten que una parte vinculada se aproveche de su posición”

(lo que parece hacer referencia a que el socio que está en los dos lados de la operación porque es socio de la sociedad y contraparte de la misma en el negocio en cuestión no participe en la formación de la voluntad de la sociedad, o sea, le impone un deber de abstención) y

proporcionen una protección adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas incluidos los accionistas minoritarios”

(lo que hace referencia claramente al principio de “equidad” de la transacción al que nos hemos referido antes, esto es, a asegurar que la sociedad no sufre daño patrimonial alguno a la vista de los términos en los que se realiza la transacción viculada).

Además, el párrafo II del art. 9 quater 4 prevé


la abstención del socio o administrador que esté en conflicto de interés


En estos términos, el art. 529 ter LSC cumpliría ya con la Directiva porque, como hemos visto, establece, específicamente para las sociedades cotizadas que

Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión

El problema es un poco más complicado porque la Directiva es ambigua. Dice el apartado 4 del art. 9 quater

Los Estados miembros garantizarán que las operaciones importantes con partes vinculadas cuenten con la aprobación de la junta general o del órgano de administración o de supervisión de la sociedad con arreglo a procedimientos que eviten que una parte vinculada se aproveche de su posición y proporcionen una protección adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios.

Puede decirse, sin dudar, que la legislación española cumple con esta norma si aplicamos conjuntamente el art. 529 ter LSC – cuando el órgano que aprueba la operación vinculada es el Consejo – y el art. 190.3 LSC cuando el órgano que aprueba la operación vinculada es la Junta. Como se recordará, este último precepto permite al socio en conflicto de interés votar pero pone la carga de la argumentación sobre la conformidad de los términos de la operación aprobada con el interés social a cargo de la sociedad y del socio si su voto fue decisivo. Esta inversión de la carga de la prueba es un “procedimiento” que “evita que una parte vinculada se aproveche de su posición” porque el juez anulará la transacción si perjudica a la sociedad.

Sin embargo, el precepto de la Directiva continúa diciendo que

Los Estados miembros podrán disponer que los accionistas tengan derecho a votar en la junta general las operaciones importantes con partes vinculadas que hayan sido aprobadas por el órgano de administración o de supervisión de la sociedad.

Este precepto legitima expresamente lo dispuesto en el art. 190.3 LSC. Su supuesto de hecho es el de una transacción vinculada aprobada por el Consejo de Administración que se somete a la autorización de la junta de socios como un control añadido.

Pero, a continuación, la Directiva dice

Cuando en las operaciones con partes vinculadas participe un administrador o un accionista, este no participará en la aprobación o la votación. Los Estados miembros podrán permitir a los accionistas que sean partes vinculadas participar en la votación, siempre que el Derecho nacional garantice unas salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante este para proteger los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, impidiendo que la parte vinculada apruebe la operación a pesar de la opinión contraria de la mayoría de los accionistas que no sean partes vinculadas o pese a la opinión contraria de la mayoría de los administradores independientes.

A primera vista los dos párrafos últimamente transcritos parecen contradictorios. El primero permite a los Estados miembros establecer que los accionistas participen en la votación y el segundo parece prohibirlo

Cuando en las operaciones con partes vinculadas participe un administrador o un accionista, este no participará en la aprobación o la votación.

aunque, a continuación, autoriza a los Estados a permitirlo

Los Estados miembros podrán permitir a los accionistas que sean partes vinculadas participar en la votación, siempre que el Derecho nacional garantice unas salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante este para proteger los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios,

pero, a continuación, y de nuevo, dicta una regla que, de facto, implica que el voto del accionista conflictuado no cuente o no pueda ser decisivo para aprobar la operación

impidiendo que la parte vinculada apruebe la operación a pesar de la opinión contraria de la mayoría de los accionistas que no sean partes vinculadas o pese a la opinión contraria de la mayoría de los administradores independientes.

y, en los Considerandos de la Directiva sólo se dice

(43) Cuando en la operación con una parte vinculada participe un administrador o un accionista, ese administrador o accionista no debería participar en la aprobación o la votación. No obstante, los Estados miembros deben tener la posibilidad de permitir que los accionistas que sean partes vinculadas participen en la votación, siempre que el Derecho nacional prevea garantías apropiadas en relación con el proceso de votación a fin de proteger los intereses de las sociedades y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, como por ejemplo un umbral más elevado para la mayoría necesaria para aprobar operaciones.

Parece, pues, una contradicción insalvable de la Directiva porque no es posible saber si los Estados miembros pueden permitir que vote el accionista conflictuado o no. Porque permitirle votar pero exigir el voto favorable de la mayoría de los accionistas no conflictuados es equivalente a prohibir al accionista conflictuado votar porque sus votos no se tienen en cuenta a efectos de determinar si la operación vinculada ha sido debidamente aprobada o no.

En estas circunstancias, la única solución que se nos ocurre es entender que los dos preceptos de la Directiva tienen ámbitos de aplicación distintos. Es decir, que

  • el primero se refiere a las operaciones vinculadas adoptadas por el Consejo y que son ratificadas por la junta y
  • el segundo se refiere a las operaciones vinculadas que son aprobadas por la Junta directamente, esto es, sin que vengan precedidas por una decisión del Consejo de Administración (véase el art. 230.2 LSC que asigna la competencia para otorgar las dispensas al Consejo o a la Junta en función de dónde se encuentre el sujeto conflictuado).

De modo que, en las primeras, los accionistas conflictuados pueden votar en el acuerdo de la Junta que ratifica lo acordado por el consejo mientras que no podrían hacerlo – o su voto debería ser descontado para determinar si el acuerdo ha sido adoptado – en el caso de que la competencia para autorizar la operación vinculada resida directamente en la junta.

Si esta interpretación es correcta,


el art. 190 LSC, en su redacción actual, cumpliría con la Directiva.


Su tenor literal es el siguiente

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

Pues bien, entre las obligaciones derivadas del deber de lealtad del administrador “conforme a lo previsto en el art. 230 LSC”, se encuentra la de no realizar operaciones vinculadas con la sociedad salvo que se obtenga autorización específica (“autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad”) de manera que, en su redacción actual, el art. 190.1 letra e) LSC ya cumpliría con la previsión de la Directiva para los casos en los que el accionista sea también administrador o “persona vinculada” (definidas en el art. 231), también cuando el que realiza la operación vinculada es un accionista porque


el art. 529 ter LSC incluye entre las operaciones que han de ser aprobadas por el Consejo sin la participación del que sufre el conflicto de interés las operaciones realizadas

 

“con accionistas titulares… de una participación significativa”.

De modo que la intervención de la junta en sociedades cotizadas sólo puede ser de ratificación de lo hecho por el Consejo que ha de aprobar necesariamente las operaciones vinculadas.

Si las cosas son así, el art. 529 ter LSC cumple perfectamente con la Directiva por cuanto el accionista que realiza la operación vinculada no participa en la votación por la que la sociedad aprueba la operación, aprobación que tiene su lugar en el Consejo de Administración y en cuya decisión no interviene ni el accionista ni ningún administrador a él vinculado.


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