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jueves, 16 de marzo de 2017

Sobre el aumento de capital por compensación de créditos

Nota de Jesús Alfaro: en el Almacén de Derecho y en este blog hemos publicado dos entradas sobre el aumento de capital mediante compensación de créditos en los que nos referíamos abundantemente a los trabajos de Enrique Gandía. El profesor de la UAM nos envía el siguiente texto que, naturalmente, publicamos encantados.

 

Por Enrique Gandía

1. En ningún caso considero que sea irrelevante determinar a quién incumbe la carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social. Más bien todo lo contrario. Creo que cualquier acuerdo que suponga una injerencia en los derechos de los socios requiere una justificación adicional que corre a cargo de la sociedad. O por decirlo de otra manera: los acuerdos que a priori comporten un menoscabo para la sociedad o para los socios (i.e. acuerdos potencialmente lesivos o abusivos) escapan a la regla general del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Y ello con independencia de que la Ley lo establezca expresamente en el caso concreto.

2. Pienso, por ejemplo, en el acuerdo de renuncia a la acción social de responsabilidad. Según el artículo 238.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la junta general puede renunciar a ejercitar la acción social siempre que no se oponga a ello una minoría que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social (o el tres, si la sociedad es cotizada). En este supuesto, la Ley no impone la obligación de justificar el acuerdo (como sí hace en el art. 308), pero no cabe ninguna duda de que esa obligación existe y recae de facto sobre la sociedad. Y es que si la junta decidiese acordar la renuncia «por las bravas», sin dar ninguna explicación de por qué librar de responsabilidad a los administradores es conveniente para los intereses de la sociedad, el socio impugnante no tendría que argumentar demasiado para convencer al juez de que se trata de un acuerdo que lesiona el interés social en beneficio de un tercero (el administrador), y de que debe ser anulado ex art. 204.1 I LSC. En consecuencia, habrá de ser la sociedad la que se esfuerce por demostrar que, dadas las circunstancias (v.gr.: insolvencia del administrador responsable, grave perjuicio para la reputación de la sociedad, etc.), lo mejor para el conjunto de los socios era renunciar a la acción social. Y para ello podrá emplear (ex ante) un informe similar al exigido por el art. 308 LSC o (ex post) la contestación a la demanda de impugnación.

3. Algo muy parecido sucede en los supuestos de (exclusión del derecho de suscripción preferente en) aumento del capital con cargo a aportaciones dinerarias: que una sociedad decida acudir a un tercero para aumentar sus recursos propios cuando los antiguos socios podían haber suministrado los fondos es una decisión que se presenta prima facie abusiva. De ahí que sea a la sociedad a la que le corresponda probar que, en el caso concreto, la medida resultaba necesaria, adecuada y proporcional (ALFARO, Interés social y derecho de suscripción preferente, Civitas, Madrid, 1995, pp. 105 y ss.). Pero no porque lo diga el art. 308 de la Ley de Sociedades de Capital, sino porque, al igual que sucede con el acuerdo de renuncia, la propia naturaleza de la operación —que a priori incide negativamente sobre los derechos de los socios— lo exige (supra 1). Pensemos por un momento que la Ley no impusiera a los administradores la obligación de redactar un informe justificativo. Aun en ese caso, la carga de la argumentación recaería de hecho sobre la sociedad, dado que el socio que quisiera impugnar el acuerdo por abusivo (art. 204.1 II LSC) no tendría más que alegar que su dinero vale tanto como el del tercero que suscribió el aumento de capital y que, a falta de mayor explicación, no había motivo para «expropiarle».

4. Si lo anterior es correcto, puede concluirse que el art. 308 LSC cumple, en realidad, una función muy modesta. Estamos ante una norma de carácter puramente declarativo, en la que no se establece más que un mecanismo de prevención de litigios. Lo que hace la Ley al exigir el informe justificativo a los administradores es, lisa y llanamente, adelantar al momento de la adopción del acuerdo el juicio de legitimidad que tendría lugar en sede de impugnación, haciendo que la mayoría «se retrate» y asuma de iure la carga —que ya le corresponde de facto— de probar que la supresión del derecho de suscripción preferente no fue abusiva para la minoría. Dicho con otras palabras: la función que cumple el informe del art. 308 LSC es la de ofrecerle a la sociedad la posibilidad de convencer al socio minoritario de que la supresión del derecho de preferencia, en el fondo, le beneficia y de que no le merece la pena impugnar el acuerdo.

5. Reducido el alcance del art. 308 LSC a estos términos, el hecho de que este precepto no se aplique a los aumentos in natura no resulta, en el fondo, tan dramático.

a) De ello no se desprende, a mi juicio, que, en este otro caso, la carga de probar el carácter abusivo del acuerdo recaiga sobre el socio impugnante (no creo, pues, que «en relación con los aumentos contra aportaciones no dinerarias» haya «sido voluntad del legislador que el control del acuerdo sea el general de los acuerdos sociales y ha puesto la carga de la argumentación sobre el socio que impugna»). Lo relevante para determinar a quién le corresponde la carga de la prueba no es lo que diga el artículo 308 LSC, sino ver en qué medida el acuerdo resulta potencialmente perjudicial para la sociedad o los socios (supra 1). Y, en este sentido, no parece difícil advertir que, en los aumentos in natura, se produce una injerencia en los derechos de los socios análoga a la que tiene lugar en un aumento con cargo a aportaciones dinerarias sin derecho de suscripción preferente (ALFARO, Interés social, pp. 128 y ss.).

b) La única consecuencia de que el citado precepto se refiera únicamente a los aumentos dinerarios sería entonces que, en relación con los no dinerarios, la Ley no habría previsto ningún mecanismo para prevenir un posible litigio, por lo que debería ser en sede de impugnación donde la sociedad —insisto, la sociedad, no el socio impugnante— argumentase que el acuerdo era conforme con el interés social. Ahora bien, entiendo que para las SA semejante mecanismo también existe: se trata del informe justificativo de la propuesta de aumento que deben redactar los administradores ex art. 286 LSC. En efecto, en estos casos, a diferencia de lo que sucede con los aumentos con cargo a aportaciones dinerarias, «las nuevas acciones tienen “destinatarios forzosos” en el sentido de que han de servir de contraprestación para los sujetos que realicen las aportaciones no dinerarias» (ALFARO, ob. cit., p. 130). Por eso no es necesario un informe ad hoc justificando la exclusión del derecho de suscripción preferente. Lo que ha de justificarse es el aumento en sí; es decir, los administradores «habrán de justificar en el informe [E.G.: el del art. 286 LSC] las ventajas que para la sociedad se derivarán de la adquisición de determinados bienes y las ventajas que se derivan o la necesidad de adquirirlos a cambio de acciones de la sociedad» (ALFARO, ob. cit., p. 131). Y si no lo hacen (al igual que si no motivan suficientemente el informe ex art. 308.1 LSC), el socio disconforme con la operación siempre podrá impugnar el acuerdo y tendrá que ser la sociedad la que asuma la carga de probar que el mismo no resultaba abusivo (no se aplica, en definitiva, la regla general del art. 204.1 LSC).

6. Trasladando estas reflexiones a los aumentos de capital por compensación de créditos, se podría concluir que el hecho de que no estemos aquí ante una aportación dineraria stricto sensu (dado que lo que se aporta es, en puridad, la extinción de un pasivo), no significa que se aplique la regla general del art. 204.1 LSC, y que haya de ser el socio impugnante quien pruebe el carácter abusivo del acuerdo. Porque, como acabo de decir, entiendo esto no pasa ni siquiera en los aumentos in natura [supra 5 sub b)]. Así pues, también en este supuesto tendrá que ser la sociedad la que aporte argumentos en favor del carácter no abusivo de la operación. Y, naturalmente, el esfuerzo argumentativo será mayor si es el socio mayoritario el que quiere capitalizar sus créditos, precisamente por esa facilidad «de crear créditos a cargo de la sociedad y a favor del socio de control out of thin air», o si lo que se pretende es llevar a cabo la operación estando la sociedad in bonis. En cualquier caso, la justificación podrá realizarse de forma previa (en el informe del art. 286 LSC) o con posterioridad (en sede de impugnación).

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