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sábado, 16 de diciembre de 2017

Harris sobre la sociedad anónima y la empresa. Continúa la confusión

lucien freud madre leyendo

Lucien Freud, madre leyendo

De las ideas de Lynn Stout y Margaret Blair sobre la sociedad anónima, la corporación y la empresa nos hemos ocupado en varias ocasiones. Ni la teoría de sistemas, ni la confusión entre empresa y corporación ni siquiera la idea de que las partes del contrato de sociedad que da lugar a las sociedades anónimas incluyan a los que aportan los factores de la producción son buenas bases para explicar la corporación. En este breve trabajo, Harris desmonta convincentemente que la historia de las sociedades anónimas se explique adecuadamente sobre estas bases.

Comienza Harris explicando que el Derecho de Sociedades se monta históricamente sobre la base de la compagnia y de la commenda. A nuestro juicio, a estas dos figuras – que Harris describe adecuadamente (“el principal problema que la commenda trataba de mitigar era un problema de agencia, no de producción en equipo”) – hay que añadir la del condominio naval. La razón se encuentra en que, si bien en el comercio terrestre, la compagnia explica el contrato entre varios comerciantes (originalmente miembros de una misma familia) y el patrimonio que se dedica al comercio, en el caso de la commenda – la forma contractual que sirve al comercio marítimo – el contrato de commenda en sus múltiples variantes no explica la propiedad del barco, esto es, del “capital fijo” utilizado para desarrollar este comercio (apartados 10 y 11). Los barcos empleados para transportar por mar la mercancía eran propiedad de varios individuos a través del condominio naval (rederei en Alemania, share venture en Inglaterra, rederij en los Países Bajos, luoghi en Génova, partido do meio en Portugal, la barca catalana…). La sociedad anónima surge cuando se utiliza la figura de la corporación – que hasta el siglo XVII se había utilizado para crear patrimonios separados en el ámbito de la Iglesia, las instituciones de base territorial – ciudades, pueblos, colonias – y las agrupaciones de individuos que compartían una profesión – consulados, gremios – para empresas mercantiles – comercio a larga distancia – que requieren un elevado capital fijo y el concurso de muchos financiadores de ese capital fijo (los accionistas) y, por tanto, separar la financiación de la gestión de la aventura comercial amén de mayor duración del contrato (que no podía limitarse a un solo viaje porque eran necesarios activos de gran coste que sólo podían amortizarse si se empleaban en muchos viajes).


Tampoco tiene razón Harris cuando dice que “la limitación de la responsabilidad se convirtió en un rasgo inherente a la sociedad anónima sólo en el siglo XVIII”. Los condóminos de un barco también disfrutaban de responsabilidad limitada. Y los socios comanditarios. Los primeros, mediante la posibilidad del “abandono” de la propiedad del barco. Los segundos, a través de pactos contractuales (limitando el poder del agente para vincular sus patrimonios con terceros o calificando la relación con el agente como un préstamo o una figura semejante al préstamo o a través del mecanismo de la representación indirecta – el agente actuaba con terceros en nombre propio, no en nombre colectivo de los que habían financiado su viaje –.

La que se tiene por la primera sociedad anónima – dice Harris –, esto es, la East India Company surgió cuando los “promotores… unieron la estructura jurídica tradicional de la corporación con el más novedoso elemento de la propiedad colectiva de las mercancías objeto de la empresa” (joint-stock). En realidad, el uso de la corporación sustituyó al condominio naval. Lo novedoso, pues, está más en utilizar la figura de la corporación en sustitución del condominio naval para crear la infraestructura patrimonial (una persona jurídica en lugar de la copropiedad) y de “mezclar” la commenda con la compañía de comercio. Es decir, las sociedades anónimas son, originalmente, sociedades comanditarias cuya estructura de propiedad deja de ser la copropiedad de los socios respecto del patrimonio común para pasar a ser la persona jurídica, “invento” del Derecho canónico para explicar por qué las instituciones de la Iglesia podían ser titulares de bienes y derechos y asumir obligaciones a pesar de no ser individuos.

En otras palabras, y a diferencia de la explicación de Harris, la corporación permitió que el comercio se ejerciera en nombre colectivo de los comerciantes que pasaron de ser co-propietarios (del capital fijo) a ser miembros de la corporación. La asimilación de miembro de una corporación mercantil a la de “socio” es la confusión más relevante en la historia del Derecho de Sociedades, confusión que se consolida cuando se reconoce, en el siglo XIX, que tampoco los socios de una sociedad de personas – una compagnia – son copropietarios del patrimonio social, porque se reconoce personalidad jurídica también a las sociedades de personas o, lo que es lo mismo, cuando se permite crear patrimonios separados – del patrimonio de los socios – a través de un simple contrato de sociedad.

Harris desmonta la doctrina de la sociedad anónima como “producción en equipo” resaltando que, como hemos dicho en otro lugar, la sociedad anónima surge como un mecanismo de financiación y, por tanto, que los únicos costes relevantes de transacción eran los que existían entre los que controlaban la empresa comercial – el board of governors en el caso de la EIC  y los bewindhebbers en el caso de la VOC – y los que habían financiado la compañía y la adquisición de los bienes de capital fijo – . En las primeras épocas, esa era la única “relación de agencia” relevante. En sus inicios, “la EIC no tenía más grupos de interesados que los financiadores. Apenas tenía acreedores,  y los empleados carecían de cualquier poder contractual” (en realidad, con el paso del tiempo, el principal “coste de agencia” para los financiadores no fueron los administradores de la EIC, sino los empleados que se desplazaban a Asia, cuyo “comercio particular” generó tantas ganancias como las que acrecían a la propia EIC) y los “proveedores” de las mercancías – especias, algodón… –, esto es, los asiáticos se convirtieron prácticamente en siervos de la EIC. Por tanto, tiene razón Harris que “el contrato de sociedad anónima” debía garantizar, exclusivamente, que los inversores no eran expropiados por los insiders.

Harris analiza a continuación la constitución del Banco de Inglaterra. De nuevo, es una agrupación de financiadores, de los que prestaban grandes sumas al Rey de Inglaterra que, para asegurarse que el rey devolvería los préstamos, necesitaban coordinarse. Qué mejor estrategia que constituir una corporación cuyo patrimonio – aportado por los prestamistas – se unificase y se gestionase por un grupo reducido de personas con un poder de negociación frente al rey muy superior. Compárese con la estrategia de financiación de los Austrias españoles (o la de los comerciantes devenidos financieros de las ciudades renacentistas italianas). Los prestamistas del rey católico no se organizaron corporativamente. Utilizaron los contratos medievales: el genovés firmaba el contrato de préstamo con el rey y allegaba los fondos mediante letras de cambio, commendas y otras coaliciones o redes entre prestamistas y contratos de préstamo con centenares de individuos diversificando de esa forma el riesgo de impago por el monarca. El poder de negociación del Banco de Inglaterra frente al rey era, así, muy superior al de los prestamistas genoveses – y luego portugueses – a la corona española. El paralelismo es notable: el Banco de Inglaterra prestaba al rey (en parte con el dinero de los “miembros” de la corporación, ahí está la diferencia con la financiación del rey católico) y “distribuía” el préstamo entre el público, bien mediante emisión de acciones, bien mediante emisión de “pagarés” garantizados con los propios títulos de deuda real. Esos pagarés acabaron convirtiéndose en dinero – en papel moneda -

Aunque el nuevo banco arriesgó todo su capital prestándolo al gobierno a cambio de (su reconocimiento como corporación mediante un “royal charter”), la suscripción resultó ser muy popular. Se levantaron 1,2 millones de libras en 12 días, se prestó al gobierno, y la mitad fue utilizada para reconstruir la marina de guerra. El rey reconoció a la corporación el 27 de julio de 1694, y el Banco empezó a actuar inmediatamente como banquero y administrador de la deuda pública, papel que sigue desempeñando hoy. Los primeros años del Banco estuvieron dominados por las apremiantes demandas de financiación del gobierno y la emisión de nuevos pagarés. El Banco también se embarcó en negocios bancarios convencionales. Los pagarés del Banco se convirtieron en una moneda ampliamente aceptada; la gente confiaba en la "promesa de pago" sería atendida…

Harris sostiene que la función “transaccional” del Banco de Inglaterra era, pues, semejante a la de los contratos que dieron lugar al reconocimiento por el rey de la naturaleza corporativa de la EIC. Asegurar a los miles de prestamistas y accionistas – a los financiadores – que el Rey devolvería los préstamos. Los administradores del banco tenían que asegurarse – prestando al rey de forma cuidadosa y sucesiva – que sus miembros y los tenedores de sus pagarés cobrarían al vencimiento. Cuando el sistema se consolida, los pagarés funcionan como moneda para extinguir obligaciones y se generaliza tal uso cuando pueden pagarse lo impuestos con esos títulos – originariamente – de crédito.

Siguen otros ejemplos en los que Harris confirma el carácter financiero de las corporaciones comerciales hasta el siglo XIX. La sociedad anónima como corporación es una innovación financiera que sirve a la necesidad de acumular capital para el desarrollo de empresas que necesitan mucho capital fijo y que se desarrollaban, anteriormente, mediante instrumentos jurídicos más primitivos y costosos transaccionalmente. Sólo cuando se produce la Revolución Industrial, se funde la sociedad anónima con la empresa industrial. La Revolución Industrial no necesitó de la sociedad anónima porque las empresas industriales – a diferencia de los bancos y grandes obras públicas como canales – no necesitaban acumular grandes capitales. Sólo la inversión en ferrocarriles la hizo imprescindible. Dice Harris que las empresas que hicieron la revolución industrial eran “firms” de producción en equipo, aceptando la nomenclatura de Lynn y Stout.

Estas empresas eran empresas de producción de equipos, muy parecidas a las compañías italianas de siglos anteriores. Sus equipos involucraban inventores, empresarios, proveedores de algodón y hierro, proveedores de crédito, trabajadores, gerentes de planta de producción, mayoristas y minoristas, y comunidades de apoyo. Sin embargo, los textiles y el hierro se organizaron a lo largo de la Revolución Industrial durante un siglo completo, en forma de empresas familiares y asociaciones. Los problemas de producción del equipo en estos sectores líderes y cruciales se abordaron sin recurrir a la corporación como una forma de organización.

Y es correcto, pero Harris debería reconocer entonces que una corporation – una sociedad anónima – y una firm – una empresa – no son lo mismo, como hemos argumentado en otro lugar. Es correcto describir las empresas como producción en equipo (es la definición que utilizan los economistas “unidades de producción para el mercado que combinan los distintos factores de la producción”) pero no es correcto equiparar la empresa con el contrato y la estructura patrimonial que es la sociedad anónima.

En cuanto a las empresas de ferrocarriles, el análisis de Harris tampoco nos resulta convincente (“coordinaban primariamente proyectos de producción en equipo muy complejos”). Las empresas de ferrocarriles son el primer ejemplo de fusión entre las corporaciones de los siglos precedentes – la construcción de las líneas es equivalente a la construcción de canales o carreteras – y una compañía que presta servicios de transporte. Podrían haber sido meras instituciones financieras si, como ocurría con los barcos o los carros que utilizaban los canales y las carreteras, los trenes y su explotación se hubiera dejado en manos de los centenares de empresas familiares que hubieran pagado un peaje por utilizar las vías férreas. Probablemente, las economías de producción conjunta y las rentas monopolísticas explican por qué las mismas empresas que construían la línea férrea realizaban también el transporte y eran dueñas de los trenes (integración vertical) como lo prueba el hecho de que en muchos casos la propiedad de la infraestructura y la propiedad de los vehículos estaba separada.

La fusión entre la sociedad anónima – de capital disperso originariamente – y las sociedades de personas – la compagnia y sus sucesoras – se consolida en el siglo XIX, como hemos dicho, como consecuencia de la revolución industrial. Se extiende la estructura patrimonial de la primera – la persona jurídica como titular del patrimonio social cuya gestión se encarga a un órgano especializado y en el que no participan los socios/miembros – a las segundas y la diferencia entre ambas se concentra en la participación de las primeras en los mercados públicos de capitales. La influencia de las sociedades de personas sobre la construcción teórica de la corporación es también recíproca y notable y, como refleja Harris, se expresa en la calificación de los administradores sociales. En las sociedades de personas, los socios administran la sociedad. En la sociedad anónima, los socios no gestionan y los administradores – que son también accionistas al principio pero cada vez más irrelevantes como tales a partir de finales del siglo XIX por el crecimiento en el tamaño de las sociedades anónimas – se “independizan” de los socios y se convierten en puros agentes de los accionistas. Jurídicamente, la relación entre los administradores y los accionistas se construye a partir del trust en el common law y a partir del mandato en los países de civil law.

Harris sugiere que el desarrollo de la business judgment rule también podría explicarse sobre estas bases y quizá tenga razón. Si – como en el trust – el trustee goza de una amplia discrecionalidad en la gestión del patrimonio que le ha sido confiado, que se le proteja en el ejercicio de tal discrecionalidad siempre que no incurra en un conflicto de interés explica por qué esta doctrina no se desarrolló hasta muy tarde en los países de Derecho continental que, como hemos dicho, construyen la relación entre administradores y accionistas sobre la base del mandato y luego de la “teoría orgánica”. Si el administrador es un mandatario, no hay por qué reconocerle un ámbito de decisión discrecional. La teoría orgánica pudo servir, pues, en Derecho continental, para justificar la posición independiente de los administradores y, con ello, hacer posible que se les reconozca un amplio ámbito de actuación discrecional cuyo control ha de realizarse, necesariamente, con algún tipo de regla semejante a la business judgment rule.

En definitiva, Harris no puede “salvar”, ni siquiera parcialmente, la teoría de la sociedad anónima como “producción en equipo”. Esa teoría no vale para nada a un jurista. Y tampoco para los economistas que ya explicaron la “theory of the firm” en los años 50 del pasado siglo (Alchian/Demsetz) como producción en equipo. Como tal, es una poderosa herramienta para el análisis de las empresas, pero no de las corporaciones ni, por tanto, de las corporaciones comerciales que, fuera del common law se denominan “sociedades anónimas” (España, Latinoamérica) o sociedades por acciones (Alemania, Italia, Japón…)

Ron Harris, A History of the Team Production Theory Seattle University law review, 2015


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