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viernes, 12 de enero de 2018

Una sociedad unipersonal dedicada a las “telecomunicaciones” no es una sociedad profesional y lo difícil que es aumentar el capital

Michael Bräck

Michael Brack

Ya saben que la brutal disposición transitoria de la Ley de Sociedades Profesionales decreta la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales que no se hayan adaptado a lo dispuesto en la ley y que, tras una sentencia del Tribunal Supremo de 2012, la Dirección General viene sosteniendo el criterio de algunos registradores que rechazan la inscripción de cualquier acuerdo o acto societario si, examinando el objeto social tal como está descrito en los estatutos sociales, el registrador cree que se trata de una sociedad profesional. En el caso, afortunadamente para el ingeniero titular de la totalidad del capital social, el objeto social no era para tanto:

Lo que ocurre en el presente caso es que la sociedad recurrente no tiene por objeto social la ingeniería de telecomunicaciones, que sí es una actividad profesional como resulta de lo establecido en el Real Decreto 261/2002, de 8 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación. Según se expresa en los estatutos el objeto social está constituido por «telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones». Según el Diccionario de la lengua española, la telecomunicación no es sino el «sistema de transmisión y recepción a distancia de señales de diversa naturaleza por medios electromagnéticos». Y no existe norma alguna que atribuya tal actividad en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación.

Es la RDGRN 21 de diciembre de 2017

En relación con otro defecto de la escritura, el pobre ingeniero no tuvo tanta suerte. Se intentó convertir en capital un crédito que el socio único ostentaba frente a la sociedad

La cifra del aumento es de 194.055 euros y las nuevas participaciones son asumidas por el socio único, la entidad «European i-On Investment Group, S.L.», que según se expresa en otorgamiento de la escritura se desembolsan «mediante compensación de los créditos vencidos, líquidos y exigibles que a fecha de 24 de mayo de 2017 ostenta la sociedad European i-On Investment Group, S.L. contra la sociedad, por préstamos que hizo a ésta última, y que en la citada fecha, de 24 de Mayo de 2.017, figuran en la contabilidad como vencidos, líquidos y exigibles, por el citado importe de ciento noventa y cuatro mil cincuenta y cinco euros (194.055,00)»

Se denegó la inscripción porque no constaba en la escritura pública que recogía la decisión del socio único la fecha en la que el socio único había prestado el dinero o había generado el crédito frente a la sociedad. De forma que, aunque el crédito constaba en la contabilidad social, no se había adjuntado al acuerdo de aumento de capital y hecho constar en la escritura pública, la fecha en la que se contrajo la deuda por parte de la sociedad a favor del socio.

La “lógica” de la doctrina registral es que, para asegurar la íntegra formación del capital, hay que comprobar que, efectivamente, ingresa en la sociedad un valor correspondiente, como mínimo, al valor nominal de las acciones o participaciones que se emiten. Sólo así podría – teóricamente – servir el capital a la tutela de los acreedores sociales que confiaran en la cifra de capital. Ya sabemos que esto es todo vino añejo avinagrado y que la doctrina del capital carece de cualquier capacidad de convicción como instrumento de protección de los acreedores. Pero, – Alemania es culpable – sigue consagrado en la 2ª Directiva y en la ley española.

¿Cómo nos aseguramos de que los créditos existen realmente y, por tanto, que las participaciones que se entregan al socio se corresponden con una aportación efectiva a la sociedad?

De ninguna manera. El socio único podría inventarse la prestación de un servicio o la venta de un bien a la sociedad por un precio inflado, no reclamar el pago del precio del servicio o del bien durante años y, finalmente, convertir ese crédito en capital. La ley de sociedades de capital tiene normas que tratan de conjurar el riesgo correspondiente en interés de los demás socios o de los acreedores sociales. Así, por ejemplo, la regla sobre “adquisiciones onerosas” (art. 72 LSC). Pero, de verdad, la protección de los acreedores y de los socios minoritarios se encuentra fuera de las normas sobre el capital: en la protección penal de la contabilidad y en la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales y exigir responsabilidad por infracción de su deber de lealtad al socio mayoritario y a los administradores.

Aceptado lo cual, resulta sorprendente la argumentación de la DGRN

En relación con la exigencia de que conste la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, sin que sea suficiente la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos –sic–, debe confirmarse el criterio del registrador, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 22 de mayo de 1997 y 19 de enero y 9 de octubre de 2012), según la cual los diferentes intereses en juego (de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social -no predicable en este caso de sociedad unipersonal-; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial) exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social.

Este párrafo es irrelevante. Porque a la DGRN no se le pide que aplique ninguna doctrina sino la ley y – lamentablemente – el reglamento del registro mercantil. La “debida” identificación de los bienes y derechos que se aportan es la que resulte de lo que diga la Ley. El razonamiento de la DGRN para mantener la calificación del registrador se encuentra en el párrafo siguiente

Concretamente, para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.

Según esa doctrina queda descartada por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa, pues falta la declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil.

La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

Esto suena razonable pero no lo es si se piensa en la ratio de las normas sobre la correcta formación del capital. En primer lugar, la exigencia de que en la escritura figuren esos datos sobre el crédito no está en una norma legal sino en una reglamentaria. La norma legal es la del art. 301 LSC.

En el precepto legal, la preocupación del legislador no está en asegurarse de que el crédito se corresponda con una aportación de valor efectiva a la sociedad por parte del socio titular, en consecuencia, de tal crédito. Es decir, el legislador se ha despreocupado de si el crédito que el suscriptor dice ostentar frente a la sociedad nació legítimamente y en la cuantía que se pretende o no. Asegurar la existencia, legitimidad y cuantía del crédito corresponde a otras normas que no son las que regulan el aumento de capital por compensación de créditos según hemos dicho más arriba. La mejor prueba son los numerosos pleitos en los que los accionistas minoritarios impugnan estos aumentos de capital alegando que el socio mayoritario – que controla la contabilidad – se ha inventado el crédito correspondiente y que no prestó ningún servicio a la sociedad o que vendió un bien a la sociedad a un precio inflado (transacción vinculada). Pero, para atacar tales transacciones, el socio tiene que impugnar las transacciones vinculadas que dieron lugar a los apuntes contables correspondientes.

La efectiva aportación del crédito en el aumento de capital por compensación de créditos se prueba a través de la contabilidad social. Si el socio mayoritario falsea la contabilidad se arriesga a ir a la cárcel. Esa es la mejor protección de los acreedores sociales. De ahí que el art. 301 LSC exija que se trate de un crédito (parcialmente en el caso de la SA) líquido, vencido y exigible y que se correspondan las acciones o participaciones a emitir con lo que “dice” la contabilidad social respecto del crédito. Lo que “dice” la contabilidad social lo certifica un auditor en el caso de la sociedad anónima y los propios administradores en el caso de la sociedad limitada. Los administradores han de acompañar la propuesta de aumento con un informe en el que expliquen “la naturaleza y características” de los créditos a compensar. ¿Para qué sirve añadir en la escritura la fecha en la que se contrajeron los créditos? No lo sé. Pero es lo que dice el art. 199.3 RRM.

Cuando el contravalor consista en la compensación de créditos contra la sociedad la escritura pública deberá expresar el nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de que éste es completamente líquido y exigible y la declaración de que al tiempo de la convocatoria de la junta fue puesto a disposición de los socios el informe de los administradores, que se incorporará a la escritura que documente la ejecución del acuerdo.

Hay que suponer que si el crédito figura en la contabilidad social, tenemos una fecha cierta que proporciona la contabilidad – recuérdese, falsificar la contabilidad es un delito - ¿qué añade saber la fecha en la que se constituyó el crédito? Hemos oído que hay en preparación un nuevo reglamento del registro mercantil. Sería deseable que se eliminaran del mismo todas las restricciones de la autonomía privada que no están en la Ley. Estos dos requisitos (el nombre del acreedor y la fecha en que fue contraído el crédito) no están en la Ley. Es más, la Ley exige que se identifique a los aportantes en el informe de los administradores, no en la escritura de aumento.

La Resolución finaliza rechazando que deban aportarse

las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas.

Esto ni siquiera lo entiendo. Parece que el registrador pretendiera que el socio que suscribe las participaciones sociales correspondientes a esos créditos se los “cediera” a la sociedad en cuyo patrimonio se extinguirían por confusión. Naturalmente, tal no es la naturaleza del aumento de capital por compensación de créditos. Pero es que, como bien dice la DGRN, lo que se inscribe no es la ejecución del aumento de capital mediante la suscripción y desembolso de cada una de las participaciones o acciones emitidas, sino la modificación de la cifra de capital

Debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación de uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es la cifra de su capital social y el modo en que éste se halla representado (cfr. las Resoluciones de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995 y 6 de agosto de 2014). Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el Registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Por ello el citado el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil no impone exigencia alguna sobre la acreditación del negocio del que deriva el crédito del socio que es objeto de compensación.

Pero si el 199 RRM no impone exigencia alguna sobre la acreditación del negocio del que deriva el crédito del socio ¿por qué exige que conste en la escritura pública la fecha en la que la sociedad contrajo la deuda frente al suscriptor? En fin, ¿no debería facilitarse la inscripción del aumento de capital en beneficio de los acreedores? Porque, aunque el aumento no se corresponda con una efectiva aportación de bienes o dinero, lo que resulta evidente es que, a partir de ese momento, la sociedad deberá tener en su activo bienes y derechos suficientes para cubrir todas sus deudas y la cifra de capital, de modo que pérdidas futuras generarán la obligación de reducir, disolver, aumentar el capital o liquidar la sociedad so pena de incurrir los administradores en responsabilidad personal por las deudas sociales y sin perjuicio de la responsabilidad concursal. ¿Tiene sentido este control registral de los aumentos de capital?

1 comentario:

Anónimo dijo...

En la Sentencia del Tribunal Supremo referida, el objeto de la litis es la inscripción de una sociedad constituida después de la entrada en vigor de la Ley de sociedades profesionales. es decir, el acceso al registro de una nueva persona jurídica.
"En el presente recurso se cuestiona si es o no inscribible la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada ..."

La Sentencia del tribunal supremo analiza si puede adquirir el carácter de persona jurídica independiente con patrimonio propio y sin responsabilidad de los socios por las deudas sociales, una sociedad constituida como tal y presentada a inscripción con el objeto que particularmente estudia el TS.

Pero el TS no ha examinado el caso de la sociedad que ya tiene vida y está inscrita, y a la que si se cierra por la fuerza su inscripción sin control judicial, se produce una eliminación de derechos adquiridos por la porpia sociedad, accionistas y terceros, sin la audiencia de los afectados y con absoluta indefensión.

Por indicar un ejemplo, es como si una vez nacida una persona, y esa persona cometiera una infracción penal que lleva condena de muerte, se le matara sin darle oportunidad de defenderse, por aplicación directa de la ley.

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